Danıştay 4. Daire 2016/14338 Esas 2021/244 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/14338
Karar No : 2021/244

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Gayrimenkul Geliştirme ve İnşaat Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri uyarınca arsa sahiplerine yapılan teslimlerin katma değer vergisine tabi olmadığından bahisle ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerine tahakkuk ettirilen 2014/Ağustos dönemi katma değer vergisinin iptali ile ödenen verginin iadesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; arsa karşılığı inşaat işlerinde iki ayrı teslim bulunduğu, bunlardan birincisinin arsa sahibi tarafından müteahhide arsa teslimi, ikincisinin ise müteahhit tarafından arsaya karşılık olmak üzere yapılan bağımsız bölümlerin arsa sahiplerine teslimi olduğu, arsa sahiplerince kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide yapılan arsa teslimlerinin katma değer vergisinin konusuna girmediği ancak müteahhit tarafından arsa maliklerine yapılan teslimler nedeniyle katma değer vergisi hesaplanması gerektiği anlaşıldığından davacı şirketin ihtirazı kayıtla verdiği beyannameye istinaden yapılan tahakkuk işleminde hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Arsa sahipleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, arsa sahiplerine teslim edilen ve tapuda tescil olunan bağımsız bölümler için fatura düzenlendiği ve katma değer vergisi tahsil edildiği, arsa sahiplerine teslim edilen bağımsız bölümler için katma değer vergisi tahakkuk ettirilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, … TL maktu karar harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/01/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.



(X) KARŞI OY :
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde Türkiye’de yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu hükmüne yer verilmiş, ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığının, kapsamının ve niteliğinin Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre; Gelir Vergisi Kanunu'nda açıklık bulunmadığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit edileceği açıklanmış, 2. maddesinde ise; bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesinin teslim olduğu hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinde de; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu ifade edildikten sonra, 2. fıkrasının 4. bendinde; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazançların ticari kazanç sayılacağı öngörülmüştür.
Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; 3065 sayılı Kanun uyarınca katma değer vergisine tabi bir işlemden söz edebilmek için öncelikle teslim ve hizmetlerin ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılmış olması gerektiği, 193 sayılı Kanun'a göre de gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu faaliyetlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; kat karşılığı inşaat işi yapan davacı şirket tarafından, arsa sahiplerine teslim edilen taşınmazlar nedeniyle ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerinden tahakkuk ettirilen katma değer vergisinin arsa sahiplerine yapılan teslimlere ilişkin kısmının terkininin istenildiği anlaşılmaktadır.
Arsa karşılığı inşa edilen binanın bağımsız bölümlerinden arsa sahiplerine yapılan teslimlerin trampa ve satış niteliği taşımadığı, kendine özgü bir hukuki muamele olduğu, bu nedenle katma değer vergisine tabi olmadığı, arsa sahiplerine arsa karşılığında bedelsiz teslim edilen konutlar katma değer vergisine tabi olmadığından, bu anlamda davacı ortaklık tarafından arsa sahipleri adına tescil ettirilen konut teslimleri 3065 sayılı Kanun'un 1. maddesinde belirtilen ticari bir işlem neticesi teslim sayılmayacağından, davacı tarafından ihtirazi kayıtla verilen katma değer vergisi beyannamesi ile adına tahakkuk ettirilen verginin terkini gerektiğinden, aksi yönde verilen Mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyoruz.