MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Fuhuş
HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş, bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.
CMK"nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak örgütlü suçlar yönünden başvurulabilir. CMK 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçu işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti, fuhuş gibi suçlarda faile ulaşma, delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplamasının hukuka uygun olup olmadığı, hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK"nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK"nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağı açıklanmıştır.
AİHM"de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde yapılan başvuruları AİHM"nin 6. maddeleri kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında konan ilkelere yer verilecektir.
Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin” CMK"nın 160 ve devamı maddeler uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin, görevinin kapsam ve sınırlarının belirsizliğinin hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı ifade edilmektedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK- Türk Hukuku"da Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)
YCGK ve AİHM kararları ile CMK"daki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde CMK"nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilmesi için koşullar belirlenmiştir.
Buna göre;
1- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratarak faili suç işlemeye azmettirilemez.
Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir. (Teixeria de Castro / Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli suçun işlenmemesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Castro/Portekiz)
Somut olayda polis memurlarının faili suça kıştırtması, müdahalesi olmadan da suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa polis memuruna kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Costro-Portekiz)
Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)
Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka dellillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)
2- CMK"nın 160 ve devamı maddeler uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması ve bu bağlamda anılan maddeler uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine emrini yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK"nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, CMK.nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi zorunludur.
AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir." şeklinde işaret etmiştir.
AİHM İsviçre-Lüdi kararında da İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)
3- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenmeli, sanığa, tutanağa ve düzenleyicilerin anlatılmalarına karşı savunma yapması sağlanmalıdır.
AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir" sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)
Somut olay incelendiğinde;
1- Sanığın fuhuşa aracılık yaptığına dair kuşku üzerine kolluk görevlilerinin kimliklerini gizleyerek sanığı fuhuşa aracılık yapmaya ikna ettikleri anlaşılmaktadır. Kimliğini gizleyen adli kolluk görevlilerinin azmettirmesi olmasaydı dahi sanığın bu suçu işlediğini kabulunü gerektiren hiç bir delil elde edilememiştir. Sanık tüm aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmemiştir. Olayın mağduru soruşturma aşamasında alınan ifadesinde sanığın kendisini fuhuşa teşvik ettiğine dair hiç bir beyanda bulunmamıştır. Bu durumda kolluk görevlilerinin sanıkta önceden bulunmayan suç işleme kastı yaratarak sanığı suç işlemeye azmettirdiği, olayda ki rollerinin kışkırtıcı ajan rolüne geçtiği bu nedenle elde edilen delilin hukuka uygun elde edilmediğinin kabulü gerekir.
2- CMK 160. ve devamı maddeleri kimliğini gizliyen adli kolluk görevlilerinin sanıkla bağlantı kurmadan önce Cumhuriyet Savcısını arayarak bilgilendirmeleri ve Cumhuriyet Savcısının izni dahilinde ikincil bir tedbir olan gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvurmaları gerekirdi. Kolluğun yaptığı işlemin gerekliği ve orantılılığı Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmediği için elde edilen delilin hukuka uygun olduğu kabul edilmez.
3- Mahkemece gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanak hükme esas alınmıştır. Bu durumda tutanak düzenleyicilerinin mutlaka duruşmada dinlenmeleri tutanağa karşı sanığın savunmasının alınması yani bu tutanağın duruşmada mahkeme üyeleri önünde tartışılması gerekirdi.
Hükme esas alınan tutanağın düzenleyici olan kolluk görevlileri soruşturma veya kovuşturma aşamasında dinlenmeden tutanağın hükme esas alınmış olması AİHS 6. madde ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali niteliğindedir. Bu nedenle;
Kanuna aykırı ve ..."in temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/ hüküm mahkemesine gönderilmesine, 16/05/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.