Danıştay 4. Daire 2020/5278 Esas 2020/6260 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/5278
Karar No : 2020/6260

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
2- …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, … İnşaat İhrakiye Temizlik Gıda Madencilik Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. tarafından hava araçlarına satılmak üzere ÖTV'siz alınan Jet-Al yakıtının bir kısmının davacının ortağı olduğu şirket tarafından işletilen akaryakıt istasyonuna satıldığından bahisle adi ortaklık oluşturularak tesis edilen vergi mükellefiyetinden sonra 2011 yılına ilişkin olarak resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 2011/ 10-12 dönemi üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; … İnş. İhr. Tem. Gıd. Mad. Nakl. San. Tic. Ltd. Şti.'nin kurulma amacının sadece hava araçlarına satılacağından bahisle ÖTV' siz Jet A1 yakıtının alınması olduğu, alınan bu yakıtın …, …, …, …, … ve … başta olmak üzere raporda ismi geçen diğer kişilerce bir organizasyon halinde motorine dönüştürülerek kara araçlarına satılmak üzere yine kendilerince veya ilişkide oldukları kişilerce işletilen benzin istasyonlarına teslim edildiği anlaşıldığından söz konusu kişiler adına adi ortaklık tesis edilerek davacı adına resen tarh edilen dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergilere bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, mahsup döneminin geçmiş olması nedeniyle Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi uyarınca yasal olarak istenmesi mümkün olmayan gelir geçici vergisi aslında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Bahsi geçen dönemde Tezer isimli şirketle hiçbir ortaklığının olmadığı, haklarında tesis edilen mükellefiyet ve tarhiyatların gerçeği yansıtmadığı, ihtilaf konusu olayda vergilendirme hatası bulunduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Mahkeme kararının Danıştay tarafından bozulması halinde, mahkemece verilen kararın bozma esaslarına uyulup uyulmadığı yönünden incelenmesi mümkündür. İncelenen dosya içeriğinden Mahkeme kararının cezalı tarhiyata ilişkin kısmının Danıştay Dördüncü Dairesinin 13/12/2018 tarih ve E:2016/13187, K:2018/13482 sayılı bozma kararında yazılı gerekçelere uygun olduğu görülmektedir. Bu itibarla, davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi aslı üzerinden hesaplanarak kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamaktadır.
Davalı idarenin temyiz istemine gelince;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın geçici vergi aslına ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi asıllarına ilişkin kısmının ... ve ...'in karşı oyları ile oyçokluğuyla, geri kalan kısımlarının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/12/2020 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilerek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğarmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına kısmen katılmıyoruz.