Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı vasisi, demans hastalığı nedeniyle vesayet altına alınmasına karar verilen mahcur F...T.ait taşınmazların mahcurun oğlu V..in kardeşlerinden mal kaçırmak amacıyla elindeki vekaletnameyi kullanarak yakın arkadaşı ve aynı köylüler olan S....ve dava dışı M...Z...A.. danışıklı olarak devrettiğini, Z.. A...’ın daha sonra kendisine temlik edilen taşınmazları yine danışıklı olarak davalı M....devrettiğini, davalıların kısıtlının durumunu bilen kötüniyetli kişiler olduğunu ileri sürüp çekişme konusu 7 parça taşınmazın tapularının iptali ile mahcur adına tescilini istemiştir.
Davalılar, dava konusu taşınmazları tapu kaydına güvenerek iyiniyetle satın aldıklarını bildirip davanın reddini savunmuşlar, davalı V..., kızlardan mal kaçırmak için akıl hastası olan annesinin mallarını S...temlik ettiğini, S... annesinin durumunu bildiğini bildirmiştir.
Mahkemece, kayıt malikinin akli melekelerinin yerinde olmadığının saptandığı, bu durumu davalıların bildiklerinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, bir kısım davalılar vekili tarafından süresinde duruşmalı temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 05.06.2007 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden v.s. vekili Avukat M....G..geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verilen ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava ve birleşen dava, ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kısıtlı F..T.. maliki olduğu ..ve 198 parsel sayılı taşınmazlardaki payının vekili davalı V... tarafından satış suretiyle davalılar S....Ç...k ve M..Ç..temlikinin yolsuz olduğu iddiasıyla davacılar"ın açtıkları tapu iptal ve tescil davasının yargılama sürecinde ...parsel sayılı taşınmazlardaki davalı M...Ç..payının dava dışı kişiye temlik edildiği eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen belgelerden anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur. Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK."nun 186. maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.
Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır.
Hal böyle olunca yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde usulü işlemlerin tamamlanması ondan sonra işin esası hakkında bir hüküm kurulması gerekirken, eksik uygulama ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir. Davalılar vekilinin bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK."nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 13.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 500.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.09.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
