MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ile ... ve ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair Gündoğmuş Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 11.08.2010 gün ve 76/111 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davacı tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:


K A R A R

Davacı, 148 ada 1 parselin ortak miras bırakan ...’den kaldığını, mirasçılar arasında yapılan taksim sonunda Kadastro Mahkemesi dosyasındaki teknik bilirkişi raporunda B harfiyle gösterilen yerin kendisine düştüğünü, fiilen taşınmazın taksim edildiği şekilde tasarruf edildiğini açıklayarak anılan bölümün tapu kaydının iptaliyle adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, 30.09.2009 tarihli oturum ve keşif sırasında dava konusu parselin ortak muristen kaldığını, 1971 yılında yapılan taksim sonunda dava konusu yerin davacıya düştüğünü, taksimden sonra birkaç yıl davacı tarafından kullanıldıktan sonra ulaşım zorluğu ve yabani hayvanların zarar vermesi nedeniyle ekilemediğini açıklamışlardır.
Mahkemece, dava konusu taşınmaz orman sınırları dışında bırakılmış ise de taşınmazın 20 yıldan fazla süredir kullanılmadığı, çamlık ve çalılık niteliğinde olduğu, davacının ekonomik amacına uygun zilyetliği bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan kanıtlar tüm dosya kapsamından; tarla niteliğindeki 5501 m2 yüzölçüme sahip 148 ada 1 parsel, 20 yıldan fazla süredir zilyetliğinde bulunduğu açıklanarak, 11.07.2006 tarihinde, belgesizden, 1/2 paylı mülkiyet şeklinde ... ile ... adına tespit edilmiştir. Mirasçılardan ..."ın eşi ...tarafından tespite itiraz edilmiş, Gündoğmuş Kadastro Mahkemesinin 23.10.2008 tarih 2006/242 Esas 2008/249 Karar sayılı ilamı ile 148 ada 1 parsel kapsamında bulunan ve bilirkişi raporunda P harfiyle gösterilen 681.79 m2 yerin tespitinin iptali ile ...adına, kalan bölümün ise tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün taraflarca temyiz edilmeksizin 16.01.2009 tarihinde kesinleşmesi üzerine tapu kaydı oluşmuştur.
Hemen belirtmek gerekir ki; dava konusu taşınmazın yanların ortak murisinden kaldığı ve mirasçıları arasında taksim edildiği tarafların kabulündedir. Öte yandan mirasçılardan ...’ın eşi tarafından kadastro tespitine itiraz edilmiş, taksim sonunda mirasçılardan ...’a düşen ve daha sonra eşi Mehmet Ali Kılıç’a devredilen bölüm belirlenerek tespiti ile adına tapuya tesciline karar verilmiş ve bu bölüm dava konusu parselden ifraz edilerek, 148 ada 2 parsel numarası verilmek suretiyle ...adına tescil edilmiştir. Bir başka anlatımla taksim bozulmamıştır.
Ancak dava konusu taşınmaz bölümü 148 ada 1 parsel kapsamında kalan bir yerdir. Kazanma koşulları oluştuğu takdirde iptal ve tescile karar verilebilmesi için dava konusu taşınmaz bölümünün ana parselden ayrılmasının mümkün olması gerekir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 15.maddesinin son fıkrası hükmüne göre, ayırmayı gerektiren taksimlerde ayırma tarihindeki imar mevzuatı dikkate alınır. Davacı, kadastro öncesi nedenlere dayanarak talepte bulunduğuna göre, taşınmazın ifrazının mümkün olup olmadığının Belediye sınırları dışında ise İl Çevre ve Şehircilik Müdürlüğünden sorularak belirlenmesi, ifrazının mümkün olması halinde fen memurundan ifraz durumunu gösteren rapor alınması, aksi halde 3402 sayılı Kanunun 15/2.maddesi hükmü uyarınca davacının kullanımındaki bölümün taşınmazın tamamına oranlanmak suretiyle davacı payının belirlenmesi, paylı mülkiyet biçiminde hüküm kurulması, bundan sonra elde edilecek sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Davacının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.02.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal, harici paylaşım, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1, 996, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, "dava konusu 148 ada 1 ve bu parselden ayrılan 148 ada 2 numaralı parselin bir bütün olarak OS ile çevrili orman içi açıklık durumunda bulunduğu, 6831 sayılı Orman Kanununun 1. maddesi gereğince orman sayılması gerektiği, dava konusu taşınmaz bölümleri orman olmasa bile davacının kendi beyanı da dahil olmak üzere tüm dinlenen tanık ve bilirkişi beyanları doğrultusunda en az 30 yıldan beri kullanılmadığı, kullanılmama nedeninin ise ekonomik olmadığı gerekçesine dayandırıldığı, bu durumun ise, zilyetliğin iradi terki olarak kabul edilmesi gerektiği, davacının babasının ölümü ile yapılan paylaşım sonucu dava konusu taşınmaz bölümlerinin davacıya kaldığı, ancak kesintisiz ve ekonomik amaca uygun zilyetliğinin saptanamadığı gerekçesiyle, davanın reddine” karar verilmesi ve davacı ... tarafından hükmün temyiz edilmesi üzerine Yüksek Daire çoğunluğunca 3402 sayılı Kadastro Kanununun 15/2. maddesi çerçevesinde yapılacak inceleme ve araştırma sonucu davacı payının belirlenmesi ve ondan sonra elde edilecek sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Azınlık ile çoğunluk arasındaki uyuşmazlık taşınmazın TMK. nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince taşınmazın nitelik itibariyle zilyetlikle kazanmaya elverişli olup olmadığı, somut olayda iradi terkin gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. Davacı 148 ada 1 sayılı parsel içerisinde krokide B harfiyle gösterilen 1272,84 m2 yüzölçümlü taşınmaz bakımından iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Söz konusu parsel, 11.07.2006 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında belgesizden 5501,76 m2 yüzölçümlü ve tarla niteliğiyle Ali oğlu ... ve ...oğlu ... adlarına ½’şer pay oranında tespit ve tescil edilmiş olup, hükmen 16.01.2009 tarihinde davalılar adına aynı oranda tapuya kayıt ve tescil edilmiştir. Dava dosyası arasında bulunan Gündoğmuş Kadastro Mahkemesinin temyiz edilmeyerek 16.01.2009 tarihinde kesinleşen 23.10.2008 tarih ve 2006/242 Esas, 2008/429 Karar sayılı dava dosyasına göre, ...oğlu ... tarafından davalı ... ile ... adına yapılan kadastro tespitine itiraz edilmiş, açılan dava sonucunda 148 ada 1 sayılı parsel içerisinde (P) harfiyle işaretlenen taşınmaz bölümü bakımından tespitin iptaline ve yerin ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verildiği anlaşılmıştır.
Yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar dava konusu parsel ile çevresindeki taşınmazların müşterek muris ...’den kaldığını, ...’in ölümünden sonra 1970– 1975 yılları arasında mirasçıları arasında rızai paylaşımın yapıldığını, taşınmazın ekonomik getirisi olmadığından ekilemediğini, bölgede domuzun yoğun bulunduğunu, bu nedenle tasarrufun güçleştiğini, 30 yıldan beri ekilip biçilmediğini (keşif tarihi 27.5.2010), bir kısım taşınmaz bölümlerinin ise 35 yıl önce ekilip biçildiğini, yukarıda esas ve karar numarası belirtilen Kadastro Mahkemesinin kabul kararını emsal göstermişlerdir. Mahkemece keşifte yapılan gözlemde; “davacının dava konusu ettiği taşınmazı üzerinde hiçbir şeyin ekili olmadığı, dört tarafının ormanla çevrili olduğu, taşınmazın üzerinde fazla sayıda büyük çam ağaçlarının bulunduğu açıklanmıştır”.
Uzman bilirkişi harita kadastro mühendisi ...’in dosyaya sunduğu 7.6.2010 tarihli raporunda; davacının tescilini istediği taşınmaz bölümünün 148 ada 1 sayılı parsel içerisinde işaretlenen sarıya taralı B (B1=1272,84 m2) harfiyle gösterilen yer olduğu, krokide; davalı gösterilen ..., ... ile dava dışı ..., ... ve ...’in yerlerinin ayrı ayrı kesik noktalarla gösterildiği, B harfiyle gösterilen yer, açık alanda olup, ekili olmadığı, üzerinde maki bitkisinin bulunduğu, tescili istenen taşınmaz bölümünün 30 – 40 yaşında çam ağaçlarıyla kaplı olduğu, her ne kadar yapılan orman sınırlandırması sonunda taşınmazlar açık alanda kalmış ise de, ekilmediğinden ve orman örtüsünün baskın olmasından dolayı orman örtüsünün parseli kapsadığı açık bir şekilde ifade etmiştir. Aynı uzman bilirkişinin raporuna ekli 1989 baskılı amenajman haritasında parselin yeşil alanda kaldığı ve ekte sunulan renkli fotoğrafta parselin büyük çam ve diğer ağaçlarla kaplı olduğu açıkça görülmektedir.
Saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında, 148 ada 1 sayılı parselin tamamının kesinleşen orman sınırlandırma haritasına göre, orman içi açıklıkta yer alan bir orman içi iç parsel olup, 6831 sayılı Orman Kanununun 17. maddesi kapsamında kalan yerlerden olduğu konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Gündoğmuş Kadastro Mahkemesinin kesinleşen kararı yukarıda da açıklandığı biçimde temyiz edilmediğinden kesinleştiği, dosya içerisinde bulunan karar örneğiyle sabittir.
Dava konusu yapılan 148 ada 1 sayılı parsel içerisinde davacı tarafından iptal ve tescili istenen B harfiyle gösterilen taşınmaz bölümü ile parselin tamamının 30 – 35 yıldan beri ekilip biçilmediği, üzerinde yoğun vaziyette orman bitki örtüsünün oluştuğu, 30 – 40 yaşlarında çam ağaçlarıyla kaplı bulunduğu, orman örtüsünün yoğun vaziyette bulunması nedeniyle parselin tamamını kapladığı, keşif tutanağı kapsamı, amenajman haritası, teknik bilirkişi tarafından sunulan renkli fotoğraf, teknik bilirkişinin raporunun kapsamı, diğer bilgi ve belgelerle saptanmış bulunduğundan, taşınmazın nitelik itibariyle kazanmaya elverişli yerlerden bulunmadığı bir gerçektir. Zilyetlikle bir yerin edinilmesi için aralıksız, çekişmesiz malik sıfatıyla 20 yıllık kazanmayı sağlayan zilyetlik süresi yanında taşınmazın aynı zamanda nitelik itibariyle kazanmaya elverişli yerlerden olması, 6831 sayılı Orman Kanunu hükümleri uyarınca orman niteliğinde ve TMK. nun 715, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16/C maddesi kapsamında kalan yerlerden bulunmaması gerekir. Somut olayda, 30 – 35 yıllık ekip biçmeme süresi oldukça uzun bir süre olup, açıkça iradi terkin gerçekleştiği ve davacıda taşınmazı terketme iradesinin oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Taşınmazın gerçek şahıslar adına tapuda kayıtlı bulunması, taşınmazın bir bölümünün Kadastro Mahkemesi kararıyla gerçek şahıslar tarafından edinilmesi bu dosyaya örnek teşkil etmeyeceği düşünülmelidir. Bundan ayrı mahkemece HUMK.49. (HMK.61) ve devamı maddeleri gereğince ilgileri nedeniyle davanın Hazine ve Orman Genel Müdürlüğüne ihbarda bulunulması ve oluşacak duruma göre değerlendirmenin yapılması da mümkündür.
Şu halde, taşınmaz bölümleri nitelik itibariyle kazanmaya elverişli olmadığı gibi somut olguda iradi terkin de gerçekleştiği dosya kapsamıyla sabit bulunduğundan usul ve kanuna uygun olarak verilen yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekirken, bozulması şeklinde gerçekleşen değerli çoğunluğun görüşüne açıklanan nedenlerle katılmıyorum. 06.02.2012