MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tescil

... ile Hazine ve Aşağıbayındır Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tescil davasının kabulüne dair Nizip Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 03.05.2011 gün ve 77/254 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, imar ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenlerine dayanarak tapulama çalışmalarında tespit dışı bırakılan, dava dilekçesinde mevki ve sınırlarını açıkladığı 27750 m²"lik taşınmazın vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... Tüzel Kişiliği temsilcisi köy muhtarı açılan davayı kabul ettiğini, dava konusu yerin 1986"dan beri davacının kullanımında olup; davacının burayı taşlık durumdan kurtardığını, emek ve çaba sarfederek imar ve ihya ettiğini, üzerine fıstık ağacı diktiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacı ve atalarının imar ihyası ile birlikte davacının taşınmaz üzerinde eklemeli 30 yılı aşkın zilyetliğinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, teknik bilirkişinin 27.05.2010 tarihli rapor ve krokisinde yeşil ile çizilmiş olarak gösterilen 13.066 m²"lik taşınmaz bölümünün davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki; 422 sayılı Köy Kanununda köy muhtarının köyün temsilcisi olduğu yazılı ise de köyün ve köylünün menfaatlerini doğrudan ilgilendiren bu konularda muhtarın tek başına kabul kararı sonuca etkili olmayacaktır.
Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar; dava konusu yerin davacının atalarından ve babasından kaldığını açıklamışlar, ancak davacıya intikal şekli konusunda herhangi bir beyanda bulunmamışlardır. Mahkemece mahallinde keşif yapılarak dava konusu taşınmazın davacıya bağış, satış, paylaşım veya herhangi bir yolla kaldığının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak tespiti; davacının murisinden (dedesi veya babası gibi) kaldığının saptanması durumunda TMK. nun 701 ve 702. maddeleri gereğince tescili istenen taşınmazın
elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğu değerlendirilmelidir. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. Kural olarak elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmaz için mirasçılardan bir veya birkaçının üçüncü kişilere karşı tek başına dava açma sıfat ve ehliyetleri bulunmamaktadır. TMK. nun 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açmaları gerekir. Bu bakımdan dava konusu yapılan taşınmaz murisin ölümünden sonra yapılan paylaşım sonucu miras payının devri satış ya da bağış yoluyla davacıya kalmış ise, davanın bu haliyle yürütülmesi düşünülmelidir. Şayet satış, bağış, miras payının devri ya da paylaşım sonucu dava konusu taşınmaz davacıya kalmamış ise, davacının tek başına üçüncü kişilere dava açamayacağı ilkesi gözetilerek davanın reddine karar verilmelidir (TMK m.701, 702).
Bundan ayrı; Kadastro Müdürlüğünün 16.12.2009 tarihli karşılık yazısında dava konusu taşınmazın Tapulama Kanununun 2. maddesi uyarınca tapulama çalışmaları sırasında tespit dışı bırakıldığı bildirilmiştir. Böyle bir yerin 766 sayılı Tapulama Kanunu ve 1987 yılında yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanunu hükümleriyle genel nitelikteki TMK.nun 710/1. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde kazanılması olanaklıdır. Bir başka anlatımla 766 sayılı yasada kişiler lehine ihyadan söz edilmemiştir.
Öte yandan, bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar, ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 1971 yılından sonra dava tarihine göre 20-30 yıl öncesine ait (1979-1989 yılları arası) ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla incelenmesi gerekir. Ayrıca, stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelenirse arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabileceği bilinmelidir. Mahkemece uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli bulunan hava fotoğraflarından yararlanılmamıştır.
Hal böyle olunca mahkemece yapılacak iş; ziraat mühendisi bilirkişiden taşınmazın tespit tarihi ve dava tarihi itibariyle niteliğinin bilimsel verilere uygun olarak görüş ve raporunun alınması, kadastro fen elemanı bilirkişiden de taşınmazın yeri ve yüzölçümünü gösterir ölçekli ve koordinatlı kroki ve kapsamlı raporun istenmesi, bundan sonra jeodezi (fotoğrametri) uzmanı marifetiyle taşınmaza ilişkin olarak kadastro tespitinin yapıldığı tarihten sonraki ve dava tarihinden geriye doğru 20-30 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının merciinden getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda incelemesi yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve kullanımına ne zaman başlandığının belirlenmesine çalışılması gerekir. Şahit ve bilirkişi sözleri ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, taşınmaz üzerinde imar-ihya işlemlerinin başlandığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetlik başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlendikten sonra iddia ve savunma çerçevesinde değerlendirilme yapılarak karar verilmelidir. Eksik incelemeyle karar verilemez.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.