Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm :1- Sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1, 5237 sayılı TCK"nın 53/1-3, 58/6. Maddesi uyarınca mahkumiyetine, cezanın mükerrilere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine
2- Sanıklar ... ve ... haklarında, 2863 sayılı Kanunun 74/1, 5237 sayılı TCK"nın 53/1-3 maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanıklar müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Suç tarihinde,... İli, ... İlçesi, ... Köyü, ... Mevkiinde bulunan höyükte kaçak kazı yapıldığının ihbar edildiği, İlçe Jandarma Komutanlığı görevlilerince, olay yerinde ... ve ...plakalı sayılı araçların park halinde bulunduğu ve araçların yanında sanıklar ... ve ..."in olduğu, ... plaka sayılı aracın sanık ..."a ait olduğu, ancak kendisinin kazı mahallinde bulunmadığı, belirtilen mevkiide yapılan kontrolde, höyükte 1 metre derinliğinde çukur kazılmış olduğu, çukurun çevresine yığılan toprağın nemli olduğu, höyük girişinde, kazı çukurunda ve sanıkların kullanımında olan araçlarda adli emanette kayıtlı olan ve kazıda kullanılan eşyaların bulunduğu hususlarının tutanak altına alındığı, sanıklar ... ve ..."un hazırlık aşamasında alınan savunmalarında, diğer sanık ..."ı tanımadıklarını, kendilerinin piknik için orada bulunduklarını ifade ettikleri, sanık ..."ın ise, olay günü arkadaşları olan sanıklar ... ve ... ile piknik amacı ile olay yerine geldiklerini beyan ettiği, yine sanık ..."un olay günü .... köyünden arkadaşı olan tanık ... ile görüştüğünü ifade ettiği, ancak adı geçen tanığın ilk beyanında bu hususu doğrulamadığı, mahkeme kararına istinaden sanıkların suç tarihine ilişkin olarak iletişimlerinin tespitinin yapıldığı ve olay günü birçok kez birbirleriyle telefon görüşmesi yaptıklarının belirlendiği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların atılı suçu işlemediklerine ilişkin savunmalarının itibar edilebilir nitelikte bulunmadığı, sanıkların, fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek tarafsız sanat tarihçi bilirkişi tarafından düzenlenen 07/06/2013 tarihli rapor ile 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz olduğu belirlenen Roma Dönemine ait kaya mezar odasında izinsiz olarak kazı yaptıklarının sübuta erdiği anlaşılmakla,
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiinin, sanıkların mahkumiyetlerine yeterli delil bulunmadığına beraatlerine karar verilmesi gerektiğine, 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinin kararda tartışılmamasının usul ve yasaya aykırı olduğuna, katılan vekilinin, sanıklar hakkında alt hadden uzaklaşılarak ceza tesis edilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Dosya içeriğine göre, sanıkların, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz, Roma dönemine ait kaya mezarında, 1 metre derinliğinde çukur açtıkları, sözü edilen bilirkişi raporunda, sanıklar tarafından gerçekleştirilen kazı eylemi nedeniyle kültür varlığının tahrip edildiğinin ve zarar gördüğünün belirtildiği, 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1 ve suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 65/a maddesinde, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verilmesi eyleminin yaptırım altına alındığı, aynı Kanunun 74/1-1. cümlesinde ise, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde izinsiz kazı yapılması suçunun düzenlendiği, kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapılan yerin korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olması ve kazı eylemi ile aynı zamanda bu kültür varlığına zarar verilmesi halinde tek bir fiil ile kanunun farklı maddelerinin ihlal edilmiş olacağı, diğer yandan 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının “her ne suretle olursa olsun” zarara uğramalarına kasten sebebiyet verilmesi halinin suçun unsuru olarak tanımlanması karşısında, izinsiz kazı yapmak suretiyle taşınmaz kültür varlığına zarar verilmesinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla sanıkların eylemlerinin 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1 ve suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 65/a maddesine temas eden suçu oluşturup oluşturmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeksizin, izinsiz kazı yapmak suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
İki sınır arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kasta dayalı kusurunun yoğunluğu nazara alınmak suretiyle adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun bir cezaya hükmedilmesi gerektiği, bu itibarla sanık tarafından kazı eyleminde kullanılan araçlar ile kazı neticesinde kaya mezarında meydana gelen zararın boyutu birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında tayin edilecek temel cezanın 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesine göre asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin asgari hadden temel ceza tayini,
Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 27/01/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.