Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden paydaş olduğu 26248 ada 2 parsel sayılı taşınmaza, komşu parselde bulunan davalıya ait yapının tecavüzlü olduğunu ileri sürerek yıkım suretiyle çekişmenin giderilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacı iddiası sabit görülerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmazda yıkım suretiyle çekişmenin giderilmesi isteğine ilişkindir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden özellikle eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen kayıt ve belgelerden, davacının dava konusu 2 parsel sayılı taşınmazda, davalının ise komşu 1 parselde paydaş oldukları, anılan taşınmazların imar şuyulandırması sonucu oluştuğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmişse de hükme yeterli bir araştırmanın yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyleki, bilirkişiler 1 parsel sayılı taşınmazdaki yapının 2 parsele tecavüzlü olduğunu, bunun da İmar Kanununun 18. maddesi uygulaması ile oluştuğunu belirttikleri halde, bu konuda bir araştırma yapılmamış, yıkım konusu yapının imar uygulamasından önce inşa edilip edilmediği saptanmamış, imardan önce inşa edilmiş ise, kusurlu sayılamayacağı, zira tecavüzün davalının iradesi dışındaki kamusal tasarruftan kaynaklandığı hususları da gözetilmemiştir.
Bilindiği üzere;yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.
298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.
Hal böyle olunca, yukarıdaki ilkeleri kapsar biçimde hükme yeterli bir araştırma yapılması, uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak infazda duraksamaya neden olmayacak biçimde rapor ve kroki alınması, tecavüzün imar şuyulandırması sonucu meydana geldiğinin saptanması halinde kaim bedel ödenmeksizin yıkım kararı verilemeyeceği gözetilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK"nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.5.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
