MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Mal Rejiminin Tasfiyesinden Kaynaklanan Alacak

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, asıl ve birleşen davanın usulden reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.
K A R A R
Davacı ... vekili, boşanma, maddi manevi tazminat, nafaka isteği ile birlikte açtığı asıl davada, evlilik birliği içinde davalı adına edinilen taşınmaza yaptığı katkının %70 olduğunu açıklayarak katkı payı alacağının davalıdan tahsilini, birleşen dava dosyasında da aynı taşınmaza ilişkin olarak 25.000 TL katkı payı alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, asıl ve birleşen davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, asıl davada verilen boşanma, nafaka ve tazminata ilişkin karar, Yargıtay 2. Hukuk Dairesince kadının maddi tazminat talebinin eve yapılan katkıya ilişkin olup nispi harca tabi olduğu, harcın ikmal ettirilerek sonucu itibariyle bir karar verilmesi gerektiği yönünde bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda eksik gider avansının verilen kesin süre içinde yatırılmadığı gerekçesiyle davanın ve birleşen davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesine göre “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, Mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” Anılan Kanun"un 114. maddesinin “g” bendinde, gider avansının dava şartlarından olduğu belirtilmiştir. Dava şartlarının incelenmesini düzenleyen 115. maddesinde “Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.” denilmiştir.
Adalet Bakanlığı tarafından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 120. maddesi gereğince hazırlanan gider avansı tarifesi ile buna ilişkin tebliğ, 30.09.2011 tarih ve 28070 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanmıştır. 01.10.2011 tarihinden itibaren yürürlüğe giren tarifenin 3. maddesinde gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri kapsadığı belirtilmiş; 4. maddesinde taraf sayısı, tanık sayısı, başvurulan deliller (keşif gideri, bilirkişi ücreti vs.) gözetilerek belirlenen tahmini yargılama giderinin, gider avansı olarak önceden yatırılması amaçlanmıştır.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun delil ikamesi için avans başlıklı 324. maddesinde ise "(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişler ise, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. (3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır." hükmü getirilmiştir.
Somut olayda, tasfiyeye konu taşınmazın değeri bilirkişi aracılığıyla belirlendikten, tanık dinlendikten ve davacının çalışma kayıtları dosya arasına alındıktan sonra, Mahkemece, 09.04.2013 tarihli yargılama oturumunda davacı tarafça ikmal edilmesi istenen 836,00 TL, HMK"nin 120. maddesinde anlamını bulan ve dava şartı olan gider avansı değil, HMK’nin 324. maddesinde ifade edilen delil ikame avansıdır. Nitekim, kesin sürenin bilirkişi incelemesi delili yönünden verildiği, eksik masrafın kesin sürede ikmal edilmediği takdirde bilirkişi incelemesi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı hususunda ihtarat yapıldığı açıktır. Bu durumda Mahkemece yanlış değerlendirme ile bahsi geçen 836,00 TL’nin delil ikame avansı olarak değil, dava şartı olan gider avansı olarak değerlendirilmesi isabetsizdir. HMK"nin 324.maddesinde düzenlenen delil ikame avansı yatırılmadığı takdirde delil avansını yatırmayan tarafın o delilden vazgeçmiş sayılacağı hususu nazara alınmadan, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre asıl ve birleşen davanın esası hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi yerine hatalı değerlendirme ile dava şartı yokluğundan usulden reddedilmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK"nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla ve HUMK"un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca HUMK"un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 07.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.