Danıştay 4. Daire 2016/10502 Esas 2020/5391 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/10502
Karar No : 2020/5391

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2009 yılında sattığı gayrimenkuller nedeniyle mükellefiyet tesis edilmek suretiyle re'sen tarh edilen 2009/4-6. dönemine ilişkin tek kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının önceki dönemlerde müteahhitlik faaliyetinde bulunduğu ve mükellefiyetine son verdiği, 2009 ve 2012 yıllarında satışını yaptığı 8 adet taşınmazı, arsasına karşılık olarak müteahhitlik yapan eşi ile yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi sonucu aldığı, 2013 yılında yine hissesinin bulunduğu gayrimenkulü müteahhit olan eşine kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile verdiği tespitlerinin değerlendirilmesinden davacının gerçek iradesinin ticari kazanç sağlamaya yönelik olduğu kanaatine varıldığı ve ispat yükü üzerine düşen davacı tarafından da aksini ortaya koyabilecek mahiyette geçerli bilgi ve belge sunulamadığından sözü edilen taşınmazlara ilişkin olarak elde edilen gelirin ticari kazanç kapsamında görülmesinin yerinde olduğu, ancak davalı idarece daireleri satın alan şahısların beyanı, kredi kullanıp kullanmadıkları yolunda banka bilgileri, vergi değeri, dairenin konumu, katı, yapı durumu dikkate alınmadan ve emsal fiyat araştırması yapılmadan takdir komisyonunca matrahın hesaplamasında satışı yapılan dairelerden birinin konut kredisi karşılığında 100.000 TL'ye yapıldığının tespit edildiğinden bahisle diğer daire satışlarının da 100.000 TL'ye yapıldığının kabulü ile dava konusu dönemde satılan 3 adet daire için toplam 300.000 TL satış bedeli esas alınarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı geçici vergide hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu, Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı adına, 2009 yılında sattığı gayrimenkuller nedeniyle mükellefiyet tesis edilmek suretiyle re'sen tarhedilen 2009/4-6. dönemine ilişkin tek kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması talebiyle açılan davada verilen kabul kararının temyizi istenilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.
Dosyanın incelenmesinden, takdir komisyonunca Keçiören İlçesi … Mah. … Ada … Parselde bulunan 7 nolu dairenin 01/06/2009 tarihinde 41.000,00 TL, 6 nolu dairenin 11/06/2009 tarihinde 50.000,00 TL bedelle devir edildiğinin tespit edildiği, ancak, aynı parselde bulunan 9 nolu bağımsız bölümün 25/06/2009 tarihinde …’a konut kredili 100.000,00 TL bedelle devir edildiğinin tespiti nedeniyle diğer dairelerin aynı yıl içerisinde daha düşük bedelle devri, ticari teamüllere ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinde zikredildiği gibi ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmadığı sonucuna varılarak toplam emsal satış bedelinin, bu bedel esas alınarak (100.000,00TL+ 100.000,00TL+100.000,00TL)=300.000,00 TL olarak tespit ve takdirine, yine Yıldırım Beyazıt Vergi Dairesi Müdürlüğünün 27/03/2015 tarihli tutanağı ile anılan parselde bulunan gayrimenkullerin maliyet bedellerinin 9 nolu bağımsız bölümün 8.080,00 TL, 7 nolu bağımsız bölümün 48.480,00 TL, 6 nolu bağımsız bölümün 8.080,00 TL olarak tespiti nedeniyle toplam maliyet bedelinin 64.640,00 TL olarak tespit ve takdirine, bu itibarla takdir edilen 300.000,00 TL satış bedelinden 64.640,00 TL maliyet bedeli düşülmek suretiyle vergiye tabi matrahın 235.360,00 TL olarak takdirine karar verildiği görülmüştür.
Bu durumda her ne kadar adedi 100.000 TL'ye satıldığı kabul edilen bağımsız bölümlerin maliyetinin 64.640 TL olması ve aradaki farkın matrah olarak belirlenmesi yerinde olmamakla birlikte Mahkemece Danıştay içtihatları doğrultusunda gayrimenkul inşaatı faaliyetlerinde karlılık oranının %20 olduğu göz önüne alınarak tarhiyatın tadil edilmesi gerekirken belirtilen gerekçe ile kabul kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.