Danıştay 10. Daire 2019/6458 Esas 2020/6000 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6458
Karar No: 2020/6000

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K:… sayılı kararının davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Nevvar Salih İşgören Devlet Hastanesinde tarafına yapılan ameliyatta davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu olaya yönelik Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı hakkında yapılan tıbbi teşhis ve tedavide hizmet kusuru oluşturan eylemi saptanmadığından davalı idarenin hizmet kusurunun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek Mahkeme kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere dava konusu olayda tıbbi bir komplikasyonun olduğu, idarelerinin hizmet kusurunun olmadığı belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, yapılan muayenesi sonrası multinodüler guatr tanısı ile 20/08/2010 tarihinde Nevvar Salih İşgören Devlet Hastanesinde tiroidektomi ameliyatı olmuştur. Davacı ameliyat sırasında doktorun ciddi mesleki kusur ve hatası sonucu sol ses telinin felç olduğu, alınmaması gereken paratiroid bezlerinin alındığı, bunun sonucunda ömür boyu ciddi rahatsızlıklar oluşturacak bedensel zararların meydana geldiği iddiasıyla adli yargıda açılan davanın görev yönünden reddi üzerine olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacıya uygulanan tıbbi tedavide hekim kusuru olup olmadığı hususuna ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda sonuç olarak; "dava konusu olayda, yapılan ameliyatın niteliği ve troid bezinin bulunduğu bölgenin anatomik yapısı nedeni ile troidektomi ameliyatları sonrasında kanda kalsiyum düşüklüğü ile karakterize hipoparatroidi olarak adlandırılan tablonun gelişebileceği ve troid dokusu ile yakın komşuluğu bulunan zaman zaman yapısal varyasyonlar gösteren ses tellerinin (nervus laringeus recurrens) ameliyat sırasında zedelenebileceğinin tıbben bilindiği, söz konusu istenmeyen durumların gösterilebilecek her türlü özen ve tedbire rağmen görülebileceği ve komplikasyon olarak nitelendirildiği, dosyanın tetkikinde ilgili hekimin ameliyat sonrası hastada solunum sıkıntısı gelişmesi üzerine Kulak Burun Hastalıkları uzmanı doktordan konsultasyon istediği ve gerekli müdahalenin zaman geçirmeksizin yapıldığının ve hastanın kasılmaları nedeni ile yapılan tetkiklerde hipoparatroidi tespit edilip kalsiyum tedavisinin başlandığının anlaşıldığı, dolayısıyla oluşan komplikasyonun zamanında fark edilerek vakit geçirmeksizin gerekli girişimlerin yapıldığının belirlendiği, komplikasyon yönetiminin uygun olduğu cihetle ilgili hekim Dr. …'a atfı kabil kusur tespit edilmediği oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde görüş bildirilmiştir.
Bakılmakta olan davada davacının temel iddiaları, ameliyat sırasında ses tellerine zarar verilerek sol ses telinin felç olduğu ve alınmaması gereken paratiroid bezlerinin alındığı, bu durumun ciddi rahatsızlıklara yol açtığı yönünde olup, Adli Tıp Kurumu tarafından raporda davacının paratiroid bezlerinin alınması iddiasına yönelik somut, açık bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Dava konusu olayda, tiroidektomi ameliyatı sırasında, davacının paratiroid bezlerinin alınıp alınmadığı ve yahut bezlere yönelik bir hasarın meydana gelip gelmediği, bu hususun kesin olarak tespit edilip edilemeyeceği, paratiroid bezlerinin alınmış olması veya bezlere hasar verilmiş olması halinde bu durumun somut olay kapsamında kusurlu bir eylem teşkil edip etmediği, ameliyatın tıp kurallarına uygun yapılıp yapılmadığı hususlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu amaçla; ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddi yolunda verilen temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/12/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.