MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan-sendikal nedenle işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, iş sözleşmesinin ekonomik nedenlerle feshedildiğini, feshin sendikal nedene dayanmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davalının üretim faaliyetlerinin halen devam ettiği, sözleşmenin fesih edildiği ay içinde ve sonraki ay içinde iş yerine eleman alındığı, davacıya şirket içerisinde konusuyla ilgili veya ilgisiz herhangi bir iş pozisyonu önerilmediği, mali tablolarda mevcut olan zararın kısa dönemde ve cüzi sayılabilecek miktarda olduğu, bu zararın bertaraf edilmesinin davacının iş sözleşmesinin feshiyle giderilmesinin mümkün olmadığı, feshin son çare olarak uygulanmadığı gerekçesi ile isteğin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi firmadaki iş yoğunluğunun azalması ve bu durumun sonraki dönemlerde de devam edeceği gerekçesi ile feshedilmişse de, mahkemece yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuna göre feshi gerektirecek bir ekonomik sıkıntı yaşanmadığı, fesihten sonra çok sayıda yeni işçi alınması nedeni ile fesih gerekçesi ile çelişkiye düşüldüğü anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetlidir.
İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu da taraflar arasında uyuşmazlık konusu olup, mahkemece bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.
Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. 3. fıkrada ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye
olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı mevcuttur. Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin 5. fıkrasında öngörülmüş ve işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.
İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 3, ve 5. fıkralarına aykırı davranması halinde işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da yasada ifadesini bulmuştur.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesinde 4773 sayılı yaya ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış ve 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.
4773 sayılı yasa ile sözü edilen maddeye eklenen 7. fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaya bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlar gibi ölçütlere göre feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığının belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Somut olayda sendikanın dava konusu işyerinde 24.3.2008 tarihinde yetki tespiti talebinde bulunduğu, davacının aynı gün sendikaya üye olduğu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca işyerinde başvuru tarihi itibariyle toplam 72 işçinin çalıştığı, 41 inin sendika üyesi olduğu belirtilerek sendikanın gerekli çoğunluğa sahip olduğu bildirilmiştir. Davacının iş sözleşmesi 25.4.2008 tarihinde feshedilmiştir. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekir. Aynı dönem içinde kaç işçinin çıkarıldığı, bunlardan kaçının sendikalı olduğu, sendika üyeliğinden istifa edenlerden halen çalışan bulunup bulunmadığı dosya içeriğinden tam olarak anlaşılamamaktadır. Mahkemece belirtilen yönlerden araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 1.3.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.