Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Özgür DUMAN
Başvurucu	:	Ohannes TOMARCI
Vekili	:	Av. Bahri Bayram BELEN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru ikrazatçılık faaliyet izninin kaldırılması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 1997 yılından beri ikrazatçılık faaliyetiyle uğraşmaktadır.

10. 21/11/2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu 13/12/2012 tarihli ve 28946 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun"un geçici 5. maddesinde, daha önce ikrazatçılık faaliyetinde bulunanların Kanun"un yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumuna başvuruda bulunabilecekleri düzenlenmiştir. Aynı maddeye göre Kuruma başvuruda bulunmayan veya başvurduğu hâlde Kuruldan gerekli izinleri alamayanların ikrazatçılık faaliyet izinleri başka bir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer. Ayrıca bu maddede belirtilen süre içinde mevcut sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklarının tahsiline yönelik işlemler dışında yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunulamayacağı belirtilmiştir.

11. Hazine Müsteşarlığı 18/12/2012 tarihinde başvurucunun anılan Kanun"un yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde mevcut sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklarının tahsiline yönelik işlemler dışında yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunmaması gerektiğine karar vermiştir.

12. Başvurucu, bu işleme karşı 16/1/2013 tarihinde Ankara 7. İdare Mahkemesinde iptal davası açmıştır. Mahkeme 17/4/2014 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, 6361 sayılı Kanun"da ikrazatçılık faaliyetine yer verilmediğine işaret edilmiştir. Mahkeme bu bağlamda anılan Kanun gereği 30/9/1983 tarihli ve 90 sayılı mülga Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) hükümlerine göre faaliyet gösteren ikrazatçılara ise faaliyetlerine faktoring, finansal kiralama ve finansman şirketi olarak devam etmeleri için altı aylık bir süre tanındığına dikkati çekmiştir. Ayrıca yine bu Kanun uyarınca belirtilen süre içinde mevcut sözleşmelerden kaynaklanan alacakların tahsiline yönelik işlemler dışında yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunulamayacağı belirtilerek dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

13. Temyiz edilen hüküm Danıştay Onüçüncü Dairesince 29/9/2014 tarihinde onanmıştır. Başvurucunun karar düzeltme istemi ise Danıştay Onyedinci Dairesinin 17/9/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

14. Nihai karar başvurucu vekiline 5/11/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 7/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

16. 90 sayılı mülga KHK"nın 2. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “İkrazatçılar, finansman şirketleri ve faktöring şirketleri bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabidir.”

17. 90 sayılı mülga KHK"nın 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Bu Kanun Hükmünde Karanamede geçen;

a) İkrazatçı: Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişileri,

...

İfade eder.”

18. 90 sayılı mülga KHK"nın 5. maddesi şöyledir:

 “İkrazatçılıkla uğraşacak gerçek kişiler bir beyanname ile Müsteşarlıktan faaliyet izni almak zorundadırlar.

...

 Faaliyet izin belgesi ile verdikleri beyannamenin tasdikli bir örneğini alan ikrazatçılar, izin tarihini takiben 30 gün içinde Ticaret Siciline başvurarak bu izni tescil ve ilan ettirirler.”

19. 6361 sayılı Kanun"un 1. maddesi şöyledir:

 “Bu Kanunun amacı; finansal kuruluş olarak faaliyet gösteren finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve çalışma esasları ile finansal kiralama, faktoring ve finansman sözleşmelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”

20. 6361 sayılı Kanun"un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Türkiye’de kurulu finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketleri bu Kanun hükümlerine tabidir.”

21. 6361 sayılı Kanun"un 18. maddesi şöyledir:

 “Finansal kiralama sözleşmesi; kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü bir kişiden veya bizzat kiracıdan satın aldığı veya başka suretle temin ettiği veya daha önce mülkiyetine geçirmiş bulunduğu bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören sözleşmedir.”

22. 6361 sayılı Kanun"un 38. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Faktoring sözleşmesi; mal veya hizmet satışından doğmuş fatura ile tevsik edilen alacaklar ile Kurulca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde tevsik edilebilen mal veya hizmet satışına bağlı doğacak alacakları devir almak suretiyle, faktoring şirketinin müşterisine sağladığı tahsilat, borçlu ve müşteri hesaplarının tutulmasının yanı sıra finansman veya faktoring garantisi fonksiyonlarından herhangi birini ya da tümünü içeren sözleşmedir.”

23. 6361 sayılı Kanun"un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Finansman sözleşmesi, her türlü mal veya hizmet alımının, malı veya hizmeti satın alan gerçek veya tüzel kişinin nam ve hesabına mal veya hizmetin teslim veya temini ile birlikte doğrudan satıcıya ödeme yapılması suretiyle kredilendirilmesini öngören sözleşmedir. Kredi geri ödemeleri, adına kredi açılanlar tarafından finansman şirketlerine yapılır.”

24. 6361 sayılı Kanun"un 52. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ile 30/9/1983 tarihli ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmıştır.”

25. 6361 sayılı Kanun"un geçici 5. maddesi şöyledir:

 “90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameden aldıkları yetkiye istinaden ikrazatçılık faaliyetinde bulunanlar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde bu Kanunda sayılı faaliyetlerden birini yürütmek amacıyla Kuruma başvuruda bulunabilirler. Bu süre içinde mevcut sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklarının tahsiline yönelik işlemler dışında yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunamazlar. Kuruma başvuruda bulunan ikrazatçılar Kuruldan gerekli izinleri almak suretiyle faaliyetlerine faktoring, finansal kiralama veya finansman şirketi olarak devam edebilirler. Kurulacak bu şirketler bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan sermaye yükümlülüğünü üç yıl içinde yerine getirmek zorundadır. Kuruma başvuruda bulunmayan veya başvurduğu halde Kuruldan gerekli izinleri alamayanların ikrazatçılık faaliyet izinleri başka bir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer.”

26. 6361 sayılı Kanun"un genel gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Finansal kiralama şirketlerinin kuruluş ve faaliyetleri 10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ile; faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve faaliyetleri ise 3/9/1983 tarihli ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiştir.

Ancak, finansal sektörde görülen değişiklikler ve uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlar neticesinde bu düzenlemelerin, söz konusu şirketlerin güvenilir ve etkin bir şekilde faaliyetlerini yerine getirebilmeleri yönünden yeterli olmadığı görülmektedir. Bahse konu şirketlerin günümüz ihtiyaçlarına cevap verebilen yasal düzenlemeler çerçevesinde faaliyet göstermelerini ve kuruluş ve faaliyetlerinin tek bir kanun çatısı altında düzenlenmesini teminen bu Tasarı hazırlanmıştır.

Bu çerçevede;

Finansal kiralama şirketlerinin sahip olmaları gereken asgari ödenmiş sermaye tutarları günün şartlarına uygun hale getirilmektedir.

Şirketlerin etkin gözetim ve denetimleri için gerekli yasal alt yapı tesis edilmektedir.

Şirketlerin işlemlerinden kaynaklanan alacaklarından doğmuş veya doğması beklenen zararlarını karşılamak amacıyla şirketlere karşılık ayırmak zorunluluğu getirilmekte, bu karşılıkların tamamının, ayrıldıkları yılda kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider olarak kabul edileceği hükme bağlanmaktadır.

Şirketlerin faaliyet izni alabilmeleri için Kanunda öngörülen asgari sermayelerinin yüzde beşi tutarında sisteme giriş payı ödemeleri hükme bağlanmaktadır.

...

Faktoring işlemlerine konu olan alacakların gerçekleşmiş bir ticari faaliyetten doğmuş olmasını ve aynı faturaya dayalı alacakların birden fazla faktoring işlemine konu edilememesini teminen Faktoring Şirketleri Birliği nezdinde Fatura Merkezi Kayıt Sistemi kurulması öngörülmektedir.

Mevzuata aykırı işlem ve uygulamaların engellenmesini teminen idari ve adli cezalar getirilmektedir."

B. Uluslararası Hukuk

27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında, mülkiyet hakkının kapsamı konusunda mevzuat hükümlerinden ve derece mahkemelerinin bunlara ilişkin yorumundan bağımsız olarak özerk bir yorum esas alınmaktadır (Depalle/Fransa [BD], B. No: 34044/02, 29/3/2010, § 62; Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], B. No: 73049/01, 11/1/2007, § 63; Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 124; Broniowski/Polonya [BD], B. No: 31443/96, 22/6/2004, § 129).

28. AİHM, Van Marle ve diğerleri/Hollanda kararından ([GK], B. No: 8543/79- 8674/79-8675/79-8685/79, 26/6/1986) başlayarak çok sayıda kararında meslek unvanını, oluşturduğu mesleki itibarı ve müşteri çevresi (goodwill) nedeniyle birçok açıdan şahsi bir hak niteliği taşıdığı ve ekonomik bir mal varlığı değeri oluşturduğu gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol"ün 1. maddesi anlamında mülk olarak kabul etmektedir (Van Marle ve diğerleri/Hollanda, § 41; Wendenburg ve diğerleri/Almanya (k.k.), B. No: 71630/01, 6/2/2003; Olbertz/Almanya (k.k.), B. No: 37592/97, 25/5/1999).

29. Van Marle ve diğerleri/Hollanda kararında, yapılan bir kanun değişikliğiyle muhasebeci olarak çalışan başvurucuların sertifika almaları zorunlu kılınmıştır. Başvurucuların sertifikalı muhasebeci olabilmek için yaptıkları başvurular ise kamusal makamlarca reddedilmiştir. AİHM, mülkün varlığının ve başvurucuların sertifikalı muhasebeci olarak tescil edilmemelerinin bu kişilerin mesleki faaliyetlerini ciddi şekilde etkilediğini ve azalttığını kabul etmiştir. Mahkeme, başvuruyu mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelemiştir. AİHM ilk olarak kanun değişikliğinin amacının ekonomik sistemin yapısı bakımından önemli olan bir mesleğin yapılandırılması kapsamında bu mesleği yürütenlerin yetkin olmalarını güvence altına almak olduğunu belirtmiştir. Mahkeme ayrıca yeterliliği bulunmayan önceki muhasebecilerin kanunda öngörülen koşullar dâhilinde yeni bir mesleğe girme hakkının mevcut olduğuna dikkati çekerek somut başvuruda adil dengenin sağlandığı sonucuna varmıştır (Van Marle ve diğerleri/Hollanda,§§ 39-44).

30. Muhasebeci olan başvurucunun vergi danışmanlığı icra etme izninin kaldırılmasına ilişkin Olbertz/Almanya kararında başvuru yine mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmiştir. AİHM, Almanya"nın birleşme sürecinde yeni bir ekonomik düzen oluşturulduğuna ve vergi danışmanlarının da bu bağlamda yeterli bilgi, uygulama ve donanıma sahip olmalarının öngörüldüğüne dikkat çekmiştir. Mahkeme, başvurucuya yüklenen külfetin ağır olduğunu kabul etmekle birlikte kamunun yararı ile karşılaştırıldığında ve devletlerin bu konudaki geniş takdir yetkileri dikkate alındığında mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olduğuna karar vermiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 28/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu yıllardan beri yaptığı ikrazatçılık faaliyetine son verilmesiyle büyük bir maddi zarara uğradığından yakınmıştır. Başvurucu, bu yüzden işyerinde çalışan personele tazminat ödemek durumunda kaldığı gibi müşteri çevresini de kaybetmek durumunda kaldığını; bu faaliyetin yerine getirilen iş seçeneklerinin ise zor ve sınırlı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu sonuç olarak bu gerekçelerle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Bakanlık görüşünde başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının olduğunu, meşru amacının da bulunduğunu, ayrıca kanunda gerçek kişi ikrazatçıların haklarının da yeterince korunduğunu belirterek müdahalenin ölçülü de olduğunu bildirmiştir.

B. Değerlendirme

34. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 35. maddesi şöyledir:

 “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Mülkün Varlığı

36. Anayasa"nın 35. maddesi kapsamındaki mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri süren başvurucu, böyle bir hakkın varlığını kanıtlamak zorundadır (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26). Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanındaki mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup bu alanlarda kabul edilen mülkiyet hakkı, yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorum ile ele alınmalıdır (Hüseyin Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 25/6/2015, § 31).

37. Somut olayda başvurucunun ikrazatçılık faaliyetinin bir müşteri çevresi ve mesleki itibar sağladığı, bunun ise başvurucu açısından şahsi bir hak ve ekonomik bir mal varlığı değeri ifade ettiği, dolayısıyla Anayasa"nın 35. maddesi anlamında mülkiyet hakkı kapsamında mülk teşkil ettiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

b. Müdahalenin Varlığı ve Türü

38. Anayasa’nın 35. maddesi ve mülkiyet hakkına temas eden hükümler içeren diğer hükümleri dikkate alındığında Anayasa"nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Bu maddenin birinci fıkrasında herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş, ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenmekle aynı zamanda mülkten yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa"nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§ 55-58).

39. Başvurucunun sahip olduğu ikrazatçılık faaliyetinin kaldırılarak geçersiz kılınmasının mesleki faaliyeti ve bu kapsamda müşteri çevresi ve gelirleri üzerinde gerçekleşebilecek olumsuz etkileri gözetildiğinde mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği açıktır. Müdahalenin türü ise sadece sonucu değil amacının da değerlendirilmesi suretiyle belirlenmelidir. Finansal piyasalarda meydana gelen gelişmeler ve uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlar neticesinde finansal sektörün etkin bir şekilde işlemesini sağlamak üzere bazı faaliyetlerin yeniden düzenlenmesi amacıyla yapıldığından müdahalenin mülkiyetin kamu yararına kullanılmasının kontrolü veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

i. Kanunilik

40. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması, iç hukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kuralların bulunmasını gerektirmektedir (Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49; Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).

41. İkrazatçılık faaliyetinin yeni kanuni düzenlemede yer almaması nedeniyle yapılan müdahalenin 6361 sayılı Kanun hükümlerine dayandığı anlaşılmaktadır. Bu Kanun hükümlerinin ise belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir olduğu açık olduğundan müdahalenin kanuni bir dayanağı bulunmaktadır.

ii. Meşru Amaç

42. Anayasa"nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması imkânı vermekle bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır (Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016, § 53).

43. Finansal kiralama şirketlerinin kuruluş ve faaliyetleri daha önce 10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı mülga Finansal Kiralama Kanunu ile, faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve faaliyetleri ise 3/9/1983 tarihli ve 90 sayılı KHK ile düzenlenmiştir. Ancak 6361 sayılı Kanun"un genel gerekçesinde finansal sektörde görülen değişiklikler ve uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlar sebebiyle bu düzenlemelerin söz konusu şirketlerin güvenilir ve etkin bir şekilde faaliyetlerini yerine getirebilmeleri yönünden yeterli görülmediği ifade edilmiştir. Dolayısıyla 6361 sayılı Kanun ile finans alanında faaliyet gösterecek şirketlerin kuruluşu, yönetimi, çalışma esasları ve denetimleri günümüz ihtiyaçlarına cevap verebilecek şekilde yeniden düzenlenmiştir. Bu bağlamda ikrazatçılar tarafından yürütülen ödünç para işlemlerinin ise bir bütün olarak bankacılık ve finansman şirketlerince yürütülmesi suretiyle ödünç para verme işlemlerinin kurumsallaştırılması amaçlanmıştır. Böylelikle ödünç para verme işlemlerinin kanunun hedeflediği güvenilir ve etkin bir şekilde yerine getirilmesi sağlanmak istenilmektedir. Millî ekonominin korunması çerçevesinde finans piyasalarının düzenlenmesi bakımından kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla finans alanında ödünç verme faaliyetlerinin düzenlenmesi amacıyla kanun koyucunun gerekli tedbirleri almasının kamu yararının bir gereği olduğu kuşkusuzdur.

iii. Ölçülülük

 (1) Genel İlkeler

44. Son olarak kamu makamlarınca başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenilen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir.

45. Ölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

46. Ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır. Müdahalenin ölçülülüğünü değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini ve diğer taraftan müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını da gözönünde tutarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

47. İkrazatçılık, 90 sayılı mülga KHK"nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde düzenlenmiştir. Buna göre ikrazatçı, devamlı ve mutad meslek hâlinde -faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle- ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişileri olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla ikrazatçılar, faaliyet izni çerçevesinde bizzat veya aracılık suretiyle ödünç para verme işleriyle uğraşmaktadırlar.

48. Finans sektörünün güvenli ve istikrarlı bir ortamda etkin bir şekilde çalışması amacıyla kabul edilen 6361 sayılı Kanun ile bu sektörde faaliyet gösterecek aktör ve unsurlar da yeniden düzenlenmiştir. Bu doğrultuda, anılan Kanun"un 1. ve 2. maddelerinde finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin finansal kuruluş olarak faaliyet gösterebilecekleri belirtilmiştir. Daha önce 90 sayılı mülga KHK hükümlerine göre bizzat veya aracılık yapmak suretiyle ödünç verme işiyle uğraşacak gerçek kişiler olarak tanımlanan ikrazatçılık faaliyetine ise anılan KHK"yı yürürlükten kaldıran 6361 sayılı yeni Kanun"da yer verilmemiştir. Nitekim Hazine Müsteşarlığı anılan kanun hükümleri gereği ikrazatçılık faaliyetinde bulunulamayacağına dair işlem tesis etmiş, başvurucunun bu idari işlemin iptali istemi idare mahkemesince aynı gerekçeyle reddedilmiş; Danıştay da talebini yine bu gerekçeye dayalı olarak reddetmiştir.

49. Ekonomik ve toplumsal yaşamın önemli bir parçası olan finans sektörünün ve bu kapsamda sektörde yer alabilecek faaliyet ve unsurların yeniden düzenlenmesi hususunda kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Belirtilen amaçlarla hareket eden kanun koyucu, finans sektöründe yaşanan gelişim ve değişimler karşısında temel hizmet alanı ödünç verme işi olan ikrazatçılık faaliyetine ihtiyaç duyulmadığını gözeterek böyle bir faaliyete gerek görmeyebilir. Bununla birlikte bu müdahale başvurucunun mesleki faaliyetinin işlevsiz kalmasına yol açtığından ağır bir müdahale teşkil etmektedir. Ancak somut olay bakımından yalnızca başvurucuyu ilgilendiren bireysel bir işlemin söz konusu olmadığı, sigorta sektörünün bütününün kamu yararı ve toplumsal ihtiyaçlar doğrultusunda yeniden gözden geçirilmesi anlamında yapılan bir kanun değişikliğinin mevcut olduğu dikkate alınmalıdır.

50. Üstelik 6361 sayılı Kanun"da yine belirli koşullar dâhilinde finans alanında faaliyet gösterecek farklı unsurlara yer verildiği görülmektedir. Buna göre başvurucunun kanun ile öngörülen koşulları yerine getirerek yine finans alanında öngörülen finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketi kurarak faaliyet göstermesi bakımından bir engel de bulunmamaktadır.

51. Bunun yanında ikrazatçılık faaliyetine son verilmesini öngören 6361 sayılı Kanun"un geçici 5. maddesinde başvurucu bakımından bazı güvenceler sağlayan geçiş hükümlerine yer verildiği görülmektedir. Buna göre anılan madde uyarınca ikrazatçılık faaliyetinde bulunanların altı ay içinde bu Kanun"da sayılan faaliyetlerden biri yürütmek amacıyla idareye başvurabilecekleri belirtilmiştir. Dolayısıyla kuruma başvuruda bulunan ikrazatçıların kuruldan gerekli izinleri almak suretiyle faaliyetlerine faktoring, finansal kiralama veya finansman şirketi olarak devam edebilmesi sağlanmıştır. Ayrıca bu bağlamda kanunda öngörülen sermaye koşulunun yerine getirilmesi yönünden ikrazatçılar bakımından üç yıl gibi bir geçiş süresi öngörülmüştür. Son olarak her ne kadar yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunulması yasaklansa da ikrazatçıların mevcut sözleşmelerinden kaynaklanan alacakların tahsiline ilişkin işlemlerin öngörülen altı aylık süre içinde yapılabilmesine de olanak tanınmıştır.

52. Sonuç olarak finans alanında yapılan bir köklü değişiklik kapsamında artık ihtiyaç duyulmayan bir faaliyet alanı olarak görülen söz konusu mesleki faaliyetin kaldırıldığı, buna karşın başvurucunun kendi uzmanlık alanında faaliyet göstermesinin bütünüyle engellenmesine ise yol açılmadığı değerlendirilmektedir. Bu durumda başvuru konusu olayda müdahalenin meşru amacı çerçevesinde zorlayıcı toplumsal ihtiyaç ve yararın başvurucuya yüklenen külfet ile karşılaştırıldığında daha ağır bastığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple yapılan müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfetin yüklenmediği, kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında mevcut olması gereken adil dengenin bozulmadığı sonucuna varılmıştır. Başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahale ölçülüdür.

53. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.