Danıştay 7. Daire 2016/3359 Esas 2020/4920 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/3359
Karar No : 2020/4920

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Petrol Nakliye İnşaat Tarım Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, akaryakıt istasyonunda ulusal marker standartlarına uygun olmayan motorin bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca 2011 yılının Ekim dönemi için tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirkete ait akaryakıt istasyonunda İl Jandarma Komutanlığı tarafından 31/10/2011 tarihinde yapılan denetim sonucunda; pompalardan alınan yakıt numunelerinin ulusal marker ölçümlerinde geçersiz olduğu TÜBİTAK MAM raporu ile saptanmış ise de, el konulan toplam 12.000 litre akaryakıtın standartlara uygun olup olmadığının adli yargıda yapılan yargılama esnasında alınan ve numunenin ulusal marker ölçümünün geçerli olduğu yönündeki ODTÜ PAL raporuyla iki farklı sonuç ortaya çıktığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca davacının lehine yorum yapıldığı gerekçesiyle davaya konu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Numune alımı sırasında yetkililerin, meydana gelen elektrik kesintisi ile yer altındaki gizli tanklarda mevcut yakıtın markere uygun motorinle karıştırılması suretiyle verilen numunelerle yanıltıldığı belirtilerek, yapılan tespitlerin kanuna ve usule uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı şirket adına, akaryakıt istasyonunda ulusal marker standartlarına uygun olmayan motorin bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca 2011 yılının Ekim dönemi için tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda; davacı şirket yetkilisinin hazır bulunduğu denetimlerde alınan numunenin ulusal marker cihazı ile yapılan ölçümünde geçersiz çıkması üzerine TÜBİTAK ile yapılan telefon görüşmesinde yasal işleme başlanmasına karar verildiği, pompalardan tekrar numune alınması esnasında yaşanan elektrik kesintisinden sonra, aynı pompadan alınan numunenin alınan ilk numune ile bariz biçimde renk farklılığı taşıdığı ve bu haliyle yapılan ölçümde geçerli çıktığı, durumun 31.10.2011 tarihli tutanağa bağlandığı ve şirket yetkilisince imzadan imtina edildiği, alınan numuneler üzerinde yapılan analiz sonucunda düzenlenen TÜBİTAK MAM raporunda, marker seviyesinin geçersiz olduğunun belirlendiği; dosya kapsamında yer alan TÜBİTAK MAM 'ın 28.09.2012 tarih ve 1110 sayılı yazısıyla; adli yargılama sırasında alınan ve marker seviyesinin geçerli olduğu yönündeki ODTÜ PAL rapor sonuçlarının ilk rapor sonucundan farklı olmasının nedeninin, numunenin aynı yerden alınmaması olarak açıklandığı görülmektedir.
Bu durum karşısında, 31.10.2011 tarihli tutanakta izah edildiği şekliyle alınan numunenin analizi ile düzenlenen TÜBİTAK MAM raporuyla yakıtın ulusal marker standardına uygun olmadığı açıkça ortaya konulduğundan, davada mahkemece verilen kararın bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına katılmıyoruz.