5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa muhalefet - Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2017/2621 Esas 2018/759 Karar Sayılı İlamı

19. Ceza Dairesi         2017/2621 E.  ,  2018/759 K.

"İçtihat Metni"

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"na muhalefet suçundan sanık ..."un, anılan Kanun"un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 43/1, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 1.020,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Batman 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/01/2016 tarihli ve 2015/490 esas, 2016/35 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı"nın 14/12/2017 gün ve 14128 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/02/2017 gün ve KYB. 2017 / 10677 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 03/12/2015 tarihli iddianamede, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 43. maddesinin uygulanması talep edilmemiş olmasına rağmen, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeksizin, sanık hakkında anılan maddenin uygulanarak savunma hakkının kısıtlanmasında isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
5237 sayılı TCK"nın "zincirleme suç başlıklı" 43/1 maddesi, "...Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/6 md.) Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır..." şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK"nın "cezanın belirlenmesi" başlıklı 61/1. maddesi, "...Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler..." şeklinde düzenlenmiştir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/11-358 E., 2014/455 sayılı kararında belirtildiği üzere;
"...5237 sayılı TCK"nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK’da yer alan "muhtelif zamanlarda vaki olsa bile" ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda, diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nun yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesinde bulunan, "değişik zamanlarda" ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Öte yandan, kanunumuz zaman konusunda olduğu gibi, suçların işlendikleri yer bakımından da bir sınır koymamıştır. Ancak, suçların aynı yerde işlenmeleri, suç işleme kararındaki birliğin bir işareti olarak kabul edilebilir..." içtihadıyla zincirleme suçun uygulanabilmesi için "değişik zamanlarda" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.01.2017 gün ve 2014/1-840 E. 2017/35 K. sayılı ilamında;
"... Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s.484 ve 495) Örneğin, failin mağduru birden fazla yumruk vurmak suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi ile birlikte tek suç vardır..." içtihadıyla, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiği değerlendirilmiştir.
Kanun yararına bozmaya konu dosya incelendiğinde, 5809 sayılı kanuna aykırılık suçundan yargılanan sanığın; aynı mağdura karşı, aynı gün, farklı numaralar için iki adet "ön ödemeli cep telefonu hattı abonelik sözleşmesi" hazırladığı, ancak aynı gün içinde sözleşmelerin hazırlanması eylemlerinin arasındaki zaman aralıklarının, TCK 43/1 maddesinde yazılı, "değişik zamanlarda" tanımını karşıladığının veya sanığın her sözleşmede kastının yenilendiğinin ispatlanamadığı, sanık hakkında tek bir suç ve ceza belirlenmesi yoluna gidilmesi gerekirken, sanığın değişik zamanlarda aynı kişiye karşı, aynı suçu işlediği kanaatiyle 5809 sayılı Kanun 63/10 maddesi gereği 50 gün adli para cezasından başlayarak, TCK 43/1 maddesi gereği 1/4 artırımla 62 gün, TCK 62. maddesi gereği 1/6 indirimle 51 gün adli para cezasına, TCK 52/2 maddesi gereği sanığın ekonomik durumu göz önüne alınarak günlüğü 20 TL"den neticeten 1020 TL adli para cezasına, bu cezanın 24 eşit taksit halinde ve aylık taksitlerle tahsiline, olumlu kanaat oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebi yerinde görüldüğünden, Batman 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/01/2016 tarihli ve 2015/490 esas, 2016/35 karar sayılı kararının, 5271 sayılı CMK"nın 309/4-d maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma gereği yeniden uygulama yapılarak; öncelikle hükümdeki adli para cezasına dair tüm uygulamaların (ilk 5 madde) çıkarılmasına, sanık ..."un, eylemine uyan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"nun 63/10. maddesi gereği 50 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, TCK 62. maddesi gereği cezasında 1/6 indirim yapılarak 41 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında belirlenen gün adli para cezasının TCK"nın 52/2. Maddesi uyarınca, bir gün karşılığı olarak takdiren 20 TL ile çarpılması sonucu bulunan 820 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, infazın bu miktar üzerinden yapılmasına, hükmün diğer kısımlarının (6. madde vd. taksitlendirme vs.) aynen bırakılmasına, 25/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.