BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/544 Esas 2019/823 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2015/544 Esas
KARAR NO: 2019/823

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/05/2015
KARAR TARİHİ: 19/09/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin... metro inşaatı Şehzadebaşı istasyonu fore kazık ve destekleme imalatı inşaatının yapımını üstlendiğini, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında müvekkil taahhütleri kapsamındaki işlerden sadece ...'lik fore kazıkların yapımı işi 14/01/2012 tarihli sözleşme ile davalı şirkete verildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 4. madde uyarınca sözleşmenin imzalanmasını müteakip 7 gün içinde mobilize olarak kazık yapımına hazır hale gelip 90 gün içinde kazık çakma işini bitirmesi gerektiği halde davalının işe başlamadığını, davalının 21/02/2012 tarihli noter ihtarnamesi ile işe davet edildiği halde işe başlamaması sebebiyle 29/02/2012 tarihinde haklı sebeple fesih edildiğini, müvekkili şirketin zararlarını talep etme zorunluluğunun hasıl olduğunu, müvekkili şirketin alacak için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı icra dosyasından borçlu şirket hakkında ilamsız icra takibine başlandığını, davalı şirketin haksız itirazı sonucunda takibin durduğunu belirterek davanın kabulü ile takibe yapılan itirazın iptaline, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP : Davalı tarafından davaya karşı cevap dilekçesi sunulmadığı görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.
Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 219.456,67 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
İddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemlerine ait davacı taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve bilirkişi heyeti sunmuş olduğu raporunda özetle; davalı Masit Metal firması ile davacı ... arasındaki sözleşmenin feshi sonucu, davacının işi dava dışı ... firmasına yaptırılması sonucu oluşan zararın KDV dahil 236.402,28 TL olduğu ancak dava konusu Q 65 ve Q 80 çapında fore kazık yapım işçiliği metre birim fiyatı 110 Tl/mt fiyatın sözleşmeler kıyaslandığında fahiş olduğu belirtilmiştir. Alınan ek raporda ise anılan işin yapıldığı 2012 yılı mart ayında serbest piyasa rayici ile Q 65 çapındaki fore kazıkların yapım birim fiyatı 65 TL/mt ve Q 80 fore kazıkların yapım fiyatı 80 TL/mt olup buna göre toplam göre kazıık yapım bedeli 281,464,50 TL olup davacı zararının 69.889.52 TL + KDV = 82.469,63 TL olduğu hesap edilmiştir.
Davacı şirket ile dava dışı ... Şirketi arasında "... İstasyonu Fore Kazık ve Kazı Destekleme İmalatları" için 14/12/2011 tarihinde taşeron sözleşme imzalandığı, davacı tarafından bu sözleşme kapsamında on kalemden oluşan işlerin yapımının üstlenildiği, sözleşme ile yapımı üstlenilen kalemlerden olan Q 65 fore kazık işinin toplam imalatının 148 mt ve birim fiyatının 58,00 TL olduğu, Q 80 fore kazık işinin toplam imalatının 3865 mt ve birim fiyatının 58,00 TL olduğu anlaşılmıştır.
Davacı ile davalı taraf arasında ise, davacının dava dışı... Şirketi ile yapmış olduğu sözleşme kapsamında üstlendiği Q 65 ve Q 80 çapında fore kazık yapım işi nedeniyle 14/01/2012 tarihinde alt taşeron sözleşmesi imzalandığı anlaşılmıştır. Sözleşmenin 2.maddesinde işin tanımının İstanbul Metrosu Şehzadebaşı İstasyonu Concors 2 de yapılacak fore kazıkların (kazık kesitleri 4 adet Q 65 ve 112 adet Q 80, kazık boyları 37,5 mt, toplam kazık boyu 4200 mt + - %10 olacak şekilde kazıkların delgisinin yapılması, donatıların indirilmesi ve betonun dökülmesi işlerinin) alt taşeron olan davalı tarafından yapılmasına ilişkin olduğu, sözleşmenin 3.maddesinde işin bedelinin Q 65 ve Q 80 çapında fore kazık yapılması 56,5 TL + KDV şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır. Sözleşmenin 4.maddesine göre sözleşmenin imzasını takiben 7 gün içinde mobilizasyon işlemlerinin tamamlanarak kazık yapımına hazır hale gelineceği ve kazık çakım süresinin ise mobilizasyonun tamamlanmasını müteakip 90 gün olacağı belirtilmiştir. Ödemeler başlıklı 7.maddesi ise; "Aylık yapılan imalat her ayın 28inde hak edişe yapılır. Hak edişin yapılmasını müteakip 3 gün içerisinde fatura kesilir. Verilen akaryakıt, yemek ve yatma bedeli düşüldükten sonra bakiye alacak fatura tarihinden itibaren 2 ay içerisinde ödenecektir. İşe başladıktan 20 gün sonra 15.000,00 TL avans verilecektir. İşe başlama tarihinden itibaren alt taşerona 10 gün içerisinde mübilizasyon bedeli olarak 6.000,00 TL ödenecektir." şeklinde düzenlenmiştir.
...Noterliğinin 21/02/2012 tarih ve... nolu ihtarnamesinin yapılan incelemesinde; davacı tarafından davalıya gönderildiği ve içeriğinin "14/01/2012 tarihinde akdedilen sözleşme kapsamında sözleşme tarihinden itibaren 7 gün içerisinde mobilizasyon işlemlerinin tamamlanarak işe başlamanız gerekli olduğu halde, fore kazık makinenizin gümrük işlemlerinin tamamlanmasına kadar işin aksamaması için başka bir firmayı getirip geçici olarak çalışmaya başlatmış olduğunuz malumunuzdur. Ancak bu firma işe devam etmek istememektedir. Firmamızın mağdur olmaması için 3 gün içerisinde işyerine mobilize olup proje ve şartnamelere göre işe başlayıp devam etmediğiniz takdirde işi namı hesabınıza yaptıracağımızı ve firmamızın uğrayacağı tüm zarar ve ziyanın tarafınıza ait olacağını ihtaren bildiririz" şeklinde olduğu , davalıya 23/02/2012 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
... Noterliğinin 29/02/2012 tarih ve ... nolu ihtarnamesinin yapılan incelemesinde; davacı tarafından davalıya gönderildiği ve davalının 14/01/2012 tarihli sözleşmeye aykırı hareket ettiğinden sözleşmenin feshedildiğinin ihtar edildiği, davalıya 02/03/2012 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Sözleşmenin feshinden sonra, davalı ile yapılan sözleşmeye konu işler için davacı tarafından çeşitli şirketlerden fiyat teklifi alındığı ve dava dışı ...Şti. İle 20/03/2012 tarihinde yeni bir sözleşme imzalandığı, sözleşmenin konusunun... arası metro inşaat...ı istasyonu 2.konkors fore kazık imalatı olarak belirtildiği, sözleşmenin 3.maddesinde yapılacak işin 4 adet Q 65 ve 105 adet Q 80, ortalama 37,5 mt, boyunda toplam 4100 mt fore kazık yapılması işi olduğunun belirtildiği, sözleşmenin 7.maddesine göre Q 65 fore kazık işi için metre birim fiyatının 110,00 TL + KDV ve Q 80 fore kazık işi için metre birim fiyatının 110,00 TL + KDV ve makine geliş nakliyesi bedelinin 6.500,00 TL + KDV olduğu, sözleşmenin 8.maddesinde işin bitim tarihinin 30 Nisan 2012 olduğu belirtilmiştir.
...Noterliğinin 10/04/2012 tarih ve... nolu ihtarnamesinin yapılan incelemesinde; davacı tarafından davalıya gönderildiği ve davalının 14/01/2012 tarihli sözleşmeye aykırı hareket ettiğinden sözleşmenin feshedilmesi sonucu dava dışı ...Şti.ile yeni bir sözleşme imzalandığı, imzalanan sözleşme ile metre birim fiyatı başına 53,50 TL zarar edildiği, 4100 metre olması sebebiyle 219.350,00 TL zararın oluştuğu ayrıca 6.500,00 TL mobilizasyon bedelinin de davacı tarafından karşılandığı belirtilerek 219.350,00 TL'ni ihtarın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği ve ihtarnamenin davalıya 12/04/2012 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Davalının ise verilen 15 günlük süre akabinde 28/04/2012 tarihinde temerrüde düştüğü tespit edilmiştir.
Dava; taraflar arasında imzalanan alt taşeron sözleşmesi kapsamında, davalının edimlerini yerine getirmeyerek akdin feshine sebebiyet vermesi ve davacı tarafından işin 3.kişiye yaptırılmış olması sebebiyle uğranılan zararın tahsili için başlatılan takibe davalı tarafça yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalının sözleşme kapsamında edimlerini yerine getirmediğinden davacının sözleşmenin feshinde haklı olduğu kanaatine varılmıştır. Davacının, dava dışı ... Şirketi arasında imzalamış olduğu sözleşmede Q 65 ve Q 80 fore kazık işi için metre birim fiyatının 58 TL olarak belirlendiği, davalı ile yapılan sözleşmede Q 65 ve Q 80 çapında fore kazık işi için metre birim fiyatının 56,5 TL şeklinde belirlendiği tespit edilmiş olup, davacı şirketin akdin feshinden sonra dava dışı ... Şti.ile yapmış olduğu sözleşmede ise Q 65 ve Q 80 çapında fore kazık işi için metre birim fiyatının 110,00 TL olarak belirlendiği, fiyatlar arasında fahiş fark olduğu, bilirkişilerce yapılan değerlendirmede piyasa rayiç değerinin Q 65 için 65,00 TL ve Q 80 için ise 80,00 TL olacağının belirtildiği, bu durumda 1207,38 metre Q 65 fore kazık işinin bedelinin 78.479,70 TL, 2537,31 metre Q 80 fore kazık işinin bedelinin 202.984,80 TL olmak üzere toplam 281.464,50 TL olacağı, davaının işi 211.574,98 TL ile yapmayı üstlendiğinden davacının bakiye zararının ise 69.889,52 TL + 12.580,11 TL KDV = 82.469,63 TL olduğu hesap edilmiştir. Davacı tarafından davalıya gönderilen Beyoğlu 37. Noterliğinin 10/04/2012 tarih ve 8315 nolu ihtarnamesinin 12/04/2012 tarihinde tebliğ edildiği, davalının verilen 15 günlük süre sonunda 28/04/2012 tarihinde temerrüde düştüğü ancak davacı tarafından takip talebinde 05/06/2012-06/06/2012 tarihleri arasında faiz talep edildiği tespit edilmiş olup, 05/06/2012 tarihinden takip tarihi olan 06/06/2012 tarihine kadar 1 gün üzerinden işlemiş faizin ise 82.469,63 TL X 1 gün X 17,75 / 36500 = 40,10 TL olduğu hesap edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almakta olup, davalının itirazında haksız olduğu ve alacağın likit olduğu dikkate alınarak alacak miktarının %20'sine tekabül den icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş ancak davacı takibinde haksız ve kötüniyetli olmadığından davalı tarafın tazminat isteminin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

H Ü K Ü M :
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE, takibin 82.469,63-TL asıl alacak, 40,10-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 82.509,73-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Alacak tutarı olan 82.509,73-TL'nin %20'si oranında hesap edilen 16.501,94-TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalı tarafın kötü niyet tazminatı isteminin koşulları oluşmadığından REDDİNE,
4-Alınması gereken 5.636,23 TL karar ve ilam harcının, peşin alınan 2.648,75 TL harçtan mahsubu ile geriye kalan 2.987,48 TL nispi harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 32,40 TL gider ile yargılama aşamasında yapılan 3.016,50 TL olmak üzere toplam 3.048,90 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 1.146,86 TL yargılama gideri ve peşin yatan harç gideri 2.648,75 TL'nin toplamı olan 3.795,61 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, geriye kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Kalan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,
7-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 9.350,78 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
8-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 13.697,22 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
Dair, taraf vekilleri ile davalı şirket yetkilisinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

Katip ...
e-imza

Hakim ...
e-imza

BU EVRAK 5070 SAYILI KANUN GEREĞİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞTIR