MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : 1- TCK"nın 257/2, 62, 50/1-a ve 52/2. maddeleri
gereğince mahkumiyet
2- TCK"nın 155/2, 168/2, 62, 52/2, 50/1-a ve 52/2-4.
maddeleri gereğince mahkumiyet

Sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve görevi kötüye kullanma suçlarından mahkumiyetine ilişkin hükümler, o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Hatay Barosu"na kayıtlı olarak avukatlık yapan sanık ..."nin, Dörtyol 1. Noterliği"nin 03/08/2006 tarih ve 07834 yevmiye sayılı vekaletnamesi ile mağdur ..."nün vekilliğini üstlendiği, alacaklı ... vekili sıfatıyla, borçlu hakkında 11.349,50 TL asıl alacak, 37.880,59 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 49.230,09 TL alacağın tahsili amacıyla Dörtyol İcra Müdürlüğü"nün 2008/1026 sayılı dosyası üzerinden başlattığı icra takibinde, müvekkilinin bilgi ve talimatı olmadan borcun 11.000 TL olarak ödenerek takibin sonuçlandırılacağına ilişkin 11/06/2008 tarihli protokolü imzaladığı gibi, söz konusu protokol uyarınca belirlenen 11.000 TL"yi belirtilen tarih ile 15/05/2009 tarihleri arasında borçludan haricen tahsil ettiği halde mağdura vermeyerek uhdesinde tuttuğu iddia edilen olayda;
A- Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan dolayı mahkumiyetine dair kurulan hükümde, TCK"nın 155/2. maddesi uygulanırken suç vasfının "görevi kötüye kullanmak" şeklinde yazılması, mahallince düzeltilebilir yazım hatası olarak değerlendirilmiştir.
Sanığın savunmalarında, yapılan protokol kapsamında borçludan tahsil ettiği paraları mağdura teslim etmediğini tevilli yoldan ikrar etmesi, bu paraları müvekkili olan mağdura teslim ettiğine dair yazılı herhangi bir belge ibraz edememiş olması ve mağdurun 05/04/2012 havale tarihli şikayetten vazgeçmeye ilişkin dilekçesinde, sanık tarafından zararının karşılandığını beyan etmiş olması karşısında, sanığın atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine ilişkin hükümde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde, ayrıca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi,
2- Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 18.09.2012 tarih ve 2012/2-168-1776 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; koşullu bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarına ilişkin objektif koşulların varlığı halinde, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin olan, seçenek yaptırıma veya tedbire çevirme ya da erteleme hükümlerinden ve 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce re’sen, bu değişiklikten sonra ise, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmesi halinde mahkemece değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir isteme bağlı olmaksızın öncelikle uygulanması gerektiğinden, suç tarihi itibariyle sabıka kaydı bulunmayan ve suçtan doğan zararı giderdiği anlaşılan sanık hakkında, CMK’nın 231. maddesinde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,
B- Görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun, 04/04/2006 tarih, 2006/3-35 E, 2006/97 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere “… ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır.”
Bu açıklamalar ışığında; sanığın savunmalarında, müvekkili adına yürüttüğü icra takibi sırasında borçlu tarafın anlaşma talebi üzerine, müvekkili olan mağduru telefonla aradığını ve protokol yapma hususunda kendisinden onay aldığını beyan etmesi, protokolün yapıldığı gün ve bir gün öncesinde sanığın katılana ait telefon numarasını aradığına ilişkin HTS kayıtlarının bulunması ve telefon görüşmesi sırasında sanığın yanında olup konuşmalara tanıklık eden ... ve ..."un yeminli anlatımları karşısında, sanığın müsnet suçtan cezalandırılması için mağdurun soyut beyanları dışında savunmasının aksine somut, şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi ile şüpheden sanık yararlanır ilkesi nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması,
Kabule göre de;
Hükmün esasını oluşturan kısa kararda, sanığın görevi kötüye kullanma suçundan dolayı TCK"nın 257/2. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği halde, gerekçeli kararın gerekçe bölümünde aynı kanunun 257/1. maddesi gereğince cezalandırılacağından bahisle hükümde çelişki yaratılması,

Kanuna aykırı olup, o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11/07/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.