.....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı davasında, davalının aralarında düzenlenen sözleşme ile .....yemekhanesi onarım işini üstlendiğini, işin tamamlanmasından sonra kesin teminat olan %3"lük kısmına tekabül eden 10.380,00 TL"nin davalıya iade edildiğini, kalan kısmın kesin kabul tarihine kadar teminat olarak tutulduğunu, geçici kabul sonrası yemekhanenin kullanıma açıldığını ve kabul heyeti tarafından yapılan incelemede işin sözleşmeye ve ihale şartnamesine uygun olmayan eksikliklerin tespit edildiğini, bu tespit üzerine davalıya ihtarname gönderilerek eksikliklerin tamamlanmasını istediklerini, ancak davalı firmanın eksiklikleri tamamlamadığını...e göre davalı firmaya gecikme cezası uygulanmasına karar verildiğini, gecikme cezası olan 5.190,00 TL ile eksik ve tamamlanmayan işlerin toplamı olan 14.129,00 TL toplam 19.319,00 TL"nin davalının kesin hakedişinden kesilerek kesin kabulün bu şekilde yapılmasına karar verildiğini, davalının bu tutarı ödemediğini bu nedenle iade edilmeyen teminat olan 10.380,00 TL"nin irat kaydedildiğini belirterek bakiye 8.939,00 TL"nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı savunmasında sözleşmedeki edimlerini 13.07.2010 tarihinde tamamlayıp geçici kabul tutanağı ile davacıya teslim ettiklerini, bu tutanakta kabul heyeti tarafından yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğunun ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığının tespit edildiğini, geçici kabulden sonra aylar geçmesine rağmen, davacı tarafından yatırılan teminatın %3"lük tutarının iade edilmediği gibi, meydana gelen kusurların taahhüt edilen işlerin eksik ya da kusurlu yapılışından kaynaklanmayıp tamamen kullanıcı hatalarından doğan kusurlar olduğunu, yaptıkları sözleşme dışı imalâtların bedellerinin de ödenmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

./..
s.2

15.H.D.
2016/3398
2018/356

Mahkemece yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu da dikkate alınarak davacı idarenin seçtiği mutfak tabanına döşenen karo seramik plakların taban zemine uygun bir malzeme olmadığı, mutfak tabanı dışında kalan WC-lavabo bölümlerindeki su sızıntısı hasarlarının, buralarda kullanılan tesisat arızalarından veya bu yöndeki işçilik ve imalât hatalarından kaynaklandığı buna göre kusurlu işlerden tarafların yarı oranında sorumlu olduğu, davalı yüklenicinin kendi kusurundan kaynaklanan ve süresi içerisinde tamamlanmayan eksik işler yapılma bedelinin yaklaşık 4.189,65 TL olduğu, davalının ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 41. maddesi uyarınca 30 günlük gecikme cezası olan 5.190,00 TL"den sorumlu olduğu, davacının toplam alacağının 9.379,65 TL olduğu buna karşılık davacı idarenin toplam alacaktan 10.380,00 TL teminatı Hazine"ye irat olarak kaydettiği başkaca alacağı kalmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Sözleşme ve işin yapım tarihi itibarıyla yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 357/son maddesi uyarınca; yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Sözleşme ve ekleri ile proje ve teknik resimlere aykırı olarak imalât yapılmış olması halinde, imalâtın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi yüklenici iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse, doğacak sonuçlardan kurtulamaz. İş sahibinin talimatının yerine getirilmesi halinde eserin, fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlanamayacağının iş sahibine ihbarı anlamına gelen genel ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmesine karşılık, iş sahibinin talimatında ısrar etmesi halinde yüklenicinin sorumluluğundan söz edilemeyecektir.
Somut olayda mahkemece davacı idarenin malzeme seçiminde kusurlu olduğu kabul edilmiş ise de davalı yüklenici seçilen malzeme konusunda davacıya ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlayamadığından iş sahibinin kusurlu kabul edilmesi mümkün değildir. Mahkemece teknik bilirkişiden malzeme nedeniyle oluşan zarardan iş sahibi davacıyı sorumlu tutmamak suretiyle isteyebileceği alacak tutarı konusunda ek rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 05.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.