Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		Recai AKYEL
Raportör	:	Şermin BİRTANE
Başvurucu	:	Mehmet Hasip ŞENALP
Vekili	:	Av. Mehmet Şamil ŞENALP

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, adalet müfettişinin talebi üzerine avukat hakkında iletişimin tespiti (dinleme) tedbirinin uygulanması nedeniyle haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, Konya Barosuna kayıtlı olarak serbest avukatlık yapmaktadır.

10. Konya İl Emniyet Müdürlüğü, KOM Şube Müdürlüğünce Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığına gönderilen 7/7/2008 tarihli yazıda; örgütlü suç kapsamında yürütülen bir soruşturmada, başvurucunun vekilliğini yaptığı N.A. hakkında telefon dinleme tedbiri uygulanmakta olduğu, bu suretle edinilen bilgilere göre başvurucunun Adana Cumhuriyet Başsavcılığında görevli bazı hâkim ve savcılarla irtibat kurarak soruşturma dosyasında takipsizlik kararı verilmesi için faaliyetler yürüttüğü şeklindeki suç isnadına ilişkin olarak başvurucuya ait cep telefonunun dinlenmesi için gerekli talimatın verilmesi talep edilmiştir.

11. Bu doğrultuda adalet başmüfettişi tarafından Sincan Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesine gönderilen 8/7/2008 tarihli yazı ile başvurucuya ait cep telefonunun dinlenmesi için karar verilmesi istenmiştir.

12.Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 8/7/2008 tarihlikararı ilebaşvurucuya ait cep telefonunun iletişiminin üç ay süreyle tespit edilmesine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilmiştir.

13. Başvurucu, hakkında teknik takip kararının alındığı soruşturma kapsamında, yapılan çağrı üzerine 18/11/2008 tarihinde Konya Emniyet Müdürlüğünde şüpheli sıfatıyla ifade vermiştir.

14. Soruşturma sonucunda Adana Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesiyle başvurucu hakkında çıkar amaçlı suç örgütüne üye olmak isnadıyla kamu davası açılmıştır.

15. Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/6/2013 tarihli kararıyla suçu işlediğine dair mahkûmiyetini gerektirecek derecede kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle başvurucunun beraatına karar verilmiştir. Bu karar, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/3/2017 tarihli kararıyla onanmış ve başvurucu hakkındaki beraat hükmü aynı tarihte kesinleşmiştir.

16. Başvurucu, soruşturma safhasında, ilk aşamada verilen gizlilik kararının kaldırılmasından sonra hakkındaki teknik takibin, adalet başmüfettişinin talebi üzerine Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin verdiği karar kapsamında yapıldığını öğrenmiştir.

17. Başvurucu, 13/3/2009 tarihli dilekçesiyle Adalet Bakanlığına şikâyette bulunarak hakkında iletişiminin denetlenmesi talebinde bulunan adalet başmüfettişi için adli ve idari tahkikat yapılmasını talep etmiştir. Başvurucu bu dilekçesinde adalet müfettişlerininavukat olan şahsının soruşturulması hususunda yetkisi bulunmadığını, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve 136. maddeleri uyarınca müdafi sıfatında bulunan şahsının iletişiminin takibinin yapılamayacağını belirtmiştir. Ayrıca soruşturmanın Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi dolayısıyla yetkisiz mahkeme olan Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından iletişiminin denetlenmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir.

18. Adalet Bakanlığının 15/5/2009 tarihli işlemiyle anılan başmüfettiş hakkında "İşlem Yapılmasına Yer Olmadığına" karar verilmiştir.

19. Başvurucu, anılan kararın iptali istemiyle Ankara 16. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.

20. Mahkemenin 30/6/2011 tarihli kararıyla dava reddedilmiştir. Karar gerekçesinde; adalet başmüfettişlerine iletişimin tespiti konusunda yetki tanınmamış olduğu kabul edilmiş, ancak adalet başmüfettişinin telefon dinleme tedbiri talebininyargı kararı ile uygun görülmesi üzerine başvurucunun telefonunun dinlendiği ve dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

21. Temyiz başvurusu ise Danıştay 5. Dairesinin 22/11/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

22. Başvurucunun karar düzeltme talebi aynı Dairenin 28/11/2013 tarihli kararıyla oyçokluğu ile reddedilmiştir. Anılan karar başvurucuya 4/2/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Muhalif kalan üyenin görüşünde, adalet müfettişlerinin iletişimin tespiti konusunda mahkemeden talepte bulunma yetkileri olmadığı, bu nedenle şikâyetin değerlendirilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

24. Başvurucu 5/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. Anayasa’nın 144. maddesinin 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hâli şöyledir:

“Hakim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır. Adalet Bakanı soruşturma ve inceleme işlemlerini, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle de yaptırabilir.”

26. 5271 sayılı Kanun’un olaylar tarihinde yürürlükte bulunduğu hâliyle “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“(1) (Değişik birinci cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) ...

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

…

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

…

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), (1)

…

(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.”

27. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun "Soruşturma" kenar başlıklı 82. maddesi şöyledir:

“Hakim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adalet müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle yaptırılabilir.

Soruşturma ile görevlendirilen hakim ve savcılar, adalet müfettişlerinin 101 inci maddedeki yetkilerini haizdirler. ”

28. 2802 sayılı Kanun’un "Suça katılma" kenar başlıklı 86. maddesi şöyledir:

“Hakim ve savcıların suçlarına iştirak edenler aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabidirler. ”

29. 2802 sayılı Kanun’un "Adalet Müfettişleri" kenar başlıklı 100. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Adalet müfettişleri; hakim ve savcıların görevlerini, kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve adalet daireleri ile idari yargı dairelerini denetleme; hakim ve savcıların ve adalet daireleri personelinin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yaparlar.”

30. 2802 sayılı Kanun’un "Yetkiler" kenar başlıklı 101. maddesi şöyledir:

“Adalet müfettişleri lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinler gerektiğinde istinabe yoluna başvurabilir ve soruşturmanın zorunlu kıldığı hallerde arama yaparlar. Sübut delillerini, gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan doğrudan doğruya toplarlar. Adalet müfettişlerince yapılacak denetim, inceleme ve soruşturmalarda ilgili kuruluş ve kişiler istenecek her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar. ”

31. 10/3/1988 tarihli ve 19750 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü"nün "Delillerin toplanması" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

“Müfettişler, gerek gördükleri kimseleri yeminle dinlemeye, istinabe yoluna başvurmaya, zaruri hallerde arama yapmaya ve her türlü delili toplamaya yetkilidirler.”

32. 24/1/2007 tarihli ve 26413 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği"nin 98. maddesinin birinci fıkrasının Danıştay 5. Dairesinin 29/3/2011 tarihli ve E.2009/5240, K.2011/1619 sayılı kararıile iptal edilmeden önceki hâliyle (ç) bendi şöyledir:

“İnceleme ve soruşturma, aşağıdaki esaslara göre yapılır;

...

ç) İstinabe, tanık dinlenmesi, arama, el koyma, keşif, haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi gibi delil toplama işlemleri sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun hükümleri ile birlikte 2802 sayılı Kanunun 101 inci maddesindeki yetkiler kullanılır, hâkim ve Cumhuriyet savcıları lehine 2802 sayılı Kanunun 85 ve 88 inci maddelerinde yer alan kısıtlayıcı hükümler dikkate alınır.”

33. 11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu"nun 17. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi şöyledir:

“Kurul müfettişleri bu görevlerini yerine getirirken;

...

b) Yapacakları inceleme ve soruşturmalarda bu Kanunda verilen yetkilere ilave olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre işlem yapabilir; kanunlarda kendilerine ve Cumhuriyet savcısına, soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili tanınan tüm yetkileri kullanabilir. 5271 sayılı Kanunda gecikmesinde sakınca bulunan hâllere ilişkin olmak üzere Cumhuriyet savcısına tanınan yetkiler bu hükmün dışındadır. ”

34. Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla verdiği 19/12/2012 tarihli ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararında adalet müfettişlerinin hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması ilgili soruşturmalarda "soruşturma işlemleri yönünden yetkileri" incelenmiştir.

35. Kararda, Anayasa’da özel hayatın gizliliği ile haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere dayalı olarak ve mutlaka “kanun” ile yapılması gerektiğinin öngörüldüğü vurgulanmıştır. Kararda, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında, bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik araçlarla izlenmesine ilişkin herhangi bir yetki verilmediği, Teftiş Kurulu Yönetmeliği ile bu yetkilerin verilmesi ise anayasal olarak mümkün olmadığı belirtilmiştir.

36. Kararda ayrıca, adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesini mahkemeden talep etme yetkilerinin bulunmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bu kararları resen verme yetkilerinin de olmadığı ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra, adalet müfettişlerinin yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulan iletişimin dinlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olarak talep edilerek alınmış hâkim kararına dayanmasının ya da yetkisiz olarak resen verilen kararların sonradan hâkim tarafından onaylanmış olmasının yapılan işlemleri hukuka uygun hâle getirmeyeceği vurgulanmıştır.

37. Kararın konuya ilişkin "VI. Esasa İlişkin Tespit ve Değerlendirme" başlığının "B-Adalet Müfettişlerinin Hâkim ve Savcılarla İlgili Olarak Soruşturma İşlemleri Yönünden Yetkileri" alt başlığında yer alan gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

“2802 sayılı Kanun’un adalet müfettişlerinin yetkilerini düzenleyen 101. maddesinde, .... adalet müfettişlerinin yapabilecekleri işlemler, sadece “lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinleme”, “istinabe yoluna başvurma”, “soruşturmanın zorunlu kıldığı hâllerde arama yapma” ve “sübut delillerini ve gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan toplama” olarak sayılmıştır. Adalet müfettişlerinin soruşturmaya ilişkin bu yetkileri Kanun’da sınırlayıcı (tahdidi) olarak sayılmış olup bunlar arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine yer verilmemiştir. Buna göre, adalet müfettişlerine telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin kararları talep etme veya gecikmesinde sakınca olan hâllerde bu kararları resen verme yetkisi kanunla verilmemiştir.

Bununla birlikte, 24.1.2007 günlü Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nin “İncelemenin ve soruşturmanın yapılışı” başlığını taşıyan 98. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde, ... “haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi” ibarelerine yer verilerek adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma yetkileri açıkça belirtilmiş, “… gibi delil toplama işlemleri” ibaresine yer verilmek suretiyle de teknik araçlarla izleme tedbiri dâhil 5271 sayılı Kanun’da düzenlenen diğer delil toplama işlemlerine atıf yapılmıştır.

Bu noktada kanunla verilmemiş yetkinin yönetmelikle verilip verilemeyeceği üzerinde durulmalıdır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, “haberleşme özgürlüğü”ne; teknik araçlarla izleme ise “özel hayatın gizliliği”ne bir müdahale niteliğindedir. Çağdaş hukuk sistemlerinde ve uluslararası antlaşmalarda, kişilerin kendilerini güvende hissetmeleri, diğer insanlarla sağlıklı ilişki kurabilmeleri ve kişiliklerini geliştirebilmeleri için haberleşme özgürlüğünü de kapsayacak şekilde özel hayatın gizliliği diğer kişilere ve özellikle de devlet gücüne karşı koruma altına alınmıştır. Anayasamızda da özel hayatın gizliliği bir temel hak ve özgürlük olarak güvence altına alınarak 20. maddede özel hayatın gizliliğine yer verilmiştir. Haberleşme özgürlüğü ise özel hayatın gizliliğinden ayrı olarak Anayasa’nın 22. maddesinde düzenlenmiştir.

…

Görüldüğü üzere Anayasa’da, özel hayatın gizliliği ile haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere dayalı olarak ve mutlaka “kanun” ile yapılması gerektiği kurala bağlanmıştır. Oysa yukarıda belirtildiği üzere, Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında, bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik araçlarla izlenmesine ilişkin her hangi bir yetki verilmemiştir. Teftiş Kurulu Yönetmeliği ile bu yetkilerin verilmesi ise anayasal olarak mümkün değildir. Bu nedenle, adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesini mahkemeden talep etme yetkileri bulunmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bu kararları resen verme yetkileri de yoktur. Adalet müfettişlerinin yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulan iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olarak talep edilerek alınmış hâkim kararına dayanması ya da yetkisiz olarak resen verilen kararların sonradan hâkim tarafından onaylanmış olması yapılan işlemleri hukuka uygun hâle getirmez.”

38. Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği"nin 98. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi, Danıştay 5. Dairesinin 29/3/2011 tarihli ve E.2009/5240, K.2011/1619 sayılı kararıile iptal edilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

“Anayasa"nın 13. maddesinde belirtildiği üzere "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

…

2802 sayılı Yasa"nın anılan hükümleri uyarınca hakim ve savcıların görevden doğan ve görev sırasında işlenen suçları yönünden soruşturma görevi Adalet Bakanlığı müfettişleri ile bu nedenle görevlendirilen hakim ve savcılara aittir. Ancak, adalet müfettişlerinin bu soruşturmalar sırasında kullanacakları yetkilerinin sınırları da 2802 sayılı Yasa"nın 101. maddesinde belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre adalet müfettişlerine iletişimintespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin doğrudan kullanabilecekleri bir yetkiye 2802 sayılı Yasa"da yer verilmediği gibi, adalet müfettişlerinin yukarıda belirtilen konularda Cumhuriyet Savcılıklarına ve Mahkemelere başvurma yetkisi de bulunmamaktadır. Zira,2802 sayılı Yasa"nın 89. maddesine göre hakim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasındaişledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü taktirde Yasa maddesinde belirtilen yetkili Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine vermek zorunda olup, Cumhuriyet savcılarının bu nedenle (görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar) hakim ve savcılar hakkında soruşturmaaşamasında CMK"nın 135.maddesinde de sayılan yetkileri kullanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ortaya çıkan bu boşluğun, sınırları belirlenmek suretiyle yasayla doldurulması gerektiği kuşkusuzdur.

Ayrıca, Teftiş Kurulu Tüzüğü"nün 46. maddesinde, Yönetmelikle düzenlenecek alanın çerçevesi "Tüzüğün uygulanmasıyla ilgili hususlar" olarak çizildiğinden, ancak yasal boşluk doldurulduktan sonra Teftiş Kurulu Tüzüğünde buna koşut yapılacak bir değişiklik sonrasında dava konusu Yönetmelik"te bu konunun yer alabileceği tabiidir.

Bu nedenlerle,Yönetmeliğin dava konusu hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir. ”

39. Söz konusu karar Danıştayİdari Dava Daireleri Kurulunun 19/06/2014 tarihli kararıyla onanmıştır.

B. Uluslararası Hukuk

40. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§ 76-77).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

41. Mahkemenin 25/1/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

42. Başvurucu avukatlık görevini yerine getirdiği sırada hiç bir hukuki dayanak olmaksızın yetkisiz adalet müfettişinin talebi ve Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesi kararıyla telefonlarının dinlendiğini, bu nedenle kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunması, özel hayatın gizliliği hakkı, haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ihlalin tespiti ile 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

43.Bakanlık görüşünde, başvurucunun iletişinin tespiti tedbirine dair şikâyetlerinin Anayasa"nın 20. ve 22. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 8. maddesi ve AİHM, konuya ilişkin içtihadı ışığında değerlendirilmesi gerektiği görüşü bildirilmiştir.

44. Başvurucu Bakanlık görüşüne verdiği cevap dilekçesinde, Bakanlık görüşündeki değerlendirmelere katılmadığını beyan etmiş ve önceki şikâyetlerini tekrar etmiştir.

B. Değerlendirme

45. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

...”

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

47. Anayasa Mahkemesi iletişimin tespiti tedbirinin uygulanması konusundaki başvuruları Anayasa"nın 22. maddesi kapsamında incelemektedir (Yasemin Çongar ve Diğerleri, § 49; Mehmet Seyfi Oktay, § 28; Rıdvan Bayram, § 29; Veysel Demirtaş, B. No: 2013/1222, 20/4/2016, § 37; Yılmaz Öner, B. No: 2013/7535, 14/4/2016, § 32).

48. Her ne kadar başvurucu telefonunun dinlenmesi nedeniyle Anayasa"nın 17. maddesinin birinci fıkrası ile 20. maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüşse de Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararları doğrultusunda başvurucunun iddiasının Anayasa"nın 22. maddesinde yer alan haberleşme hürriyeti kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

50. Anayasa’nın 22. maddesi haberleşme özgürlüğü kapsamında, içeriği ve biçimi ne olursa olsun haberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve İnternet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir (Yasemin Çongar ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7054, 6/1/2015, §§ 49, 50; Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).

51. Somut olayda adalet müfettişinin talebi üzerine başvurucuya ait cep telefonunun iletişimi üç ay süreyle dinlenmiştir. Buna göre başvurucu hakkında uygulanan bu tedbirin haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

52. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın ....demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

53. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 22. maddesinin ihlalini teşkil edecektir.

54. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının belirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma,demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden inceleme yapılması gerekir.

(1) Kanunilik

(a) Genel İlkeler

55. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında haberleşme hürriyetine yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin, uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın; “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır (Ahmet Temiz, B. No: 2013/1822, 20/5/2015, §§ 28-34; Rıdvan Bayram, B. No: 2013/1171, 9/9/2015, § 40; Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 56-57).

56. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 87).

57. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesince temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik kanuni düzenlemelerde, kanun koyucu tarafından temel esaslar, ilkeler ve çerçeve belirlendikten sonra diğer ayrıntıların düzenleyici işlemler ile belirlenebileceği kabul edilmiştir (Mehmet Koray Eryaşa, § 63).

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

58. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olayda adalet müfettişinin talebi üzerine başvurucuya ait telefonun dinlenmesi şeklindeki müdahalenin kanuni dayanaklarının ortaya konulması gerekmektedir.

59. Avukat olan başvurucunun, Adana Cumhuriyet Başsavcılığında görevli bazı hâkim ve savcılarla irtibat kurarak soruşturma dosyasında takipsizlik kararı verilmesi için faaliyetler yürüttüğü şeklindeki suç isnadı nedeniyle şüpheli olarak dâhil edildiği soruşturma kapsamında, adalet başmüfettişi tarafından başvurucunun telefonunun dinlenmesi için talepte bulunulduğu, Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin kararıyla başvurucuya ait telefonun üç ay süreyle dinlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

60. Hukukumuzda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin koşulları 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre iletişimin denetlenmesi sadece maddede belirtilen suçlar dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda başvurulabilecek bir tedbir olarak öngörülmüştür.

61. Ayrıca mutlaka hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmişse bu kararın derhâl hâkimin onayına sunulması ve hâkim tarafından da en geç yirmi dört saat içinde onaylanması gerekir. Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

62. Anayasa"nınolay tarihinde yürürlükteki hâliyle 144. maddesinde hâkim ve savcıların görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemedikleri ile ilgili inceleme ve soruşturmanın, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. Aynı şekilde 2802 sayılı Kanun"un 82. maddesinde de aynı yönde düzenleme yer almaktadır. 2802 sayılı Kanun"un 86. maddesinde ise hâkim ve savcıların suçlarına iştirak edenlerin aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabi oldukları belirtilmiştir.

63. Dolayısıyla olayda avukat olan başvurucunun Adana Cumhuriyet Başsavcılığında görevli hâkim ve savcılarla ilgili yürütülen soruşturmada şüpheli olarak yer alması nedeniyle 2802 sayılı Kanun"un 86. maddesi uyarınca hâkim ve savcılar hakkındaki soruşturma ve kovuşturma kurallarına tabi olduğu, bu doğrultuda soruşturmanın adalet başmüfettişi tarafından yürütüldüğü anlaşılmıştır.

64. Adalet müfettişlerinin yetkilerinin 2802 sayılı Kanun"un 101. maddesinde düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Anılan maddede adalet müfettişlerinin yapabilecekleri işlemler, sadece “lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinleme”, “istinabe yoluna başvurma”, “soruşturmanın zorunlu kıldığı hâllerde arama yapma” ve “sübut delillerini ve gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan toplama” olarak sayılmıştır. Adalet müfettişlerinin soruşturmaya ilişkin bu yetkileri Kanun’da sınırlayıcı (tahdidi) olarak sayılmış olup bunlar arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine yer verilmemiştir.

65. 24/1/2007 tarihli Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “İncelemenin ve soruşturmanın yapılışı” başlığını taşıyan 98. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde ise “haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi” ibarelerine açıkça yer verilerek adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma yetkileri düzenlenmiştir (§ 32). Dolayısıyla kanunla verilmemiş yetkinin Yönetmelik"le verildiği görülmektedir.

66. Öte yandan olay tarihinden çok sonra kabul edilmiş olan 1/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu"nun 17. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde adalet müfettişlerinin kanunlarda Cumhuriyet savcılarına, soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili tanınan tüm yetkileri kullanabileceği hükmü getirilmiştir. Ancak eldeki başvuru yönünden başvurucu hakkındaki iletişimin tespiti kararının alındığı8/7/2008 tarihinde mevcut olan yasal düzenlemelerin esas alınması bir zorunluluk olup Anayasa Mahkemesinin olay tarihinden daha sonra kabul edilmiş kanuni düzenlemeyi somut olayın incelenmesi bakımından dikkate alması mümkün bulunmamaktadır.

67. Buna göre başvurucunun telefonunun dinlenmesine dair hakim kararının verildiği 8/7/2008 tarihinde yürürlükte olan mevzuata bakıldığında, adalet müfettişlerine telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin kararları talep etme veya gecikmesinde sakınca olan hâllerde bu kararları resen verme yetkisinin kanunla verilmediği, konunun yönetmelikle düzenlendiği anlaşılmaktadır.

68. Yukarıda açıklandığı üzere Anayasa"nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir temel hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlandırması mümkün değildir (Tuğba Arslan, § 87).

69. Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesine ilişkin her hangi bir yetki verilmemiş olup Yönetmelik ile bu yetkilerin verilmesi anayasal olarak mümkün değildir.

70. Bu nedenle adalet müfettişlerine haberleşme hürriyetine müdahale yetkisi veren bir kanun hükmü bulunmamasına rağmen Yönetmelik ile getirilen düzenlemeye dayanılarak somut olayda başvurucunun haberleşme hürriyetine müdahale edilmiş olması Anayasa"nın 13. ve 22. maddelerinde belirlenen ilkelere aykırılık oluşturmuştur.

71. Ayrıca, somut olayın gerçekleştiği tarih itibarıyla adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesini mahkemeden talep etme yetkileri bulunmamaktadır. Dolayısıyla olayda adalet müfettişinin yetkisiz olarak mahkemelerden iletişimin denetlenmesi kararı talep etmesi üzerine bu yönde mahkeme kararı alınmış olması da haberleşme hürriyeti konusunda Anayasa"yla getirilmiş olan güvencelere aykırıdır.

72. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olayda avukat olan başvurucunun adalet müfettişinin talebi üzerine telefonunun dinlenmesi şeklinde gerçekleşen haberleşme hürriyetine yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

73. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespit edildiğinden haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahalenin varlığı hâlinde bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama gibi kriterlere riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

74. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun"un 50. Maddesi Yönünden

75. 0/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

76. Başvurucu ihlalin tespiti ile 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

77. Başvuruda Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

78. Haberleşme hürriyetinin ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/1/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.