Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi


Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece,bozma ilamına uyularak, kararında belirtildiği şekilde davanın reddine hükmedilmiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dava ile 28.09.2009 tarihli iş kazası sonucu sürekli işgöremezlik durumuna giren sigortalıya Kurumca bağlanan peşin değerli gelirlerin davalı işverenden 5510 sayılı Yasanın 21. maddesi uyarınca rücuan tazmini talep edilmektedir. Mahkemece verilen kesin süre içinde bilirkişi ücreti ile maktu genel giderden oluşan avansın yatırılmaması nedeniyle, davacının HMK 324. madde gereği delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı belirtilerek, ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava açarken yatırılan gider ile yargılama sırasında davacıdan bilirkişi incelemesi yaptırılması için istenen gider bir birinden farklı iki usul işlemidir. Dava açarken istenen gider, gider avansı olduğu halde, yargılama sürerken bilirkişi incelemesi yaptırılması için istenen gider delil ikamesi avansıdır. Bu iki usul işlemi HMK"da farklı maddelerde düzenlenmiş olup hüküm ve sonuçları bir birinden farklıdır. Gider avansı HMK"nun 120 nci maddesinde, gider avansının dava şartı olduğu aynı yasanın 114 üncü maddesinde, dava şartının bulunmamasının hukuki sonuçları ise aynı yasanın 115 inci maddesinde düzenlenmiştir. Delil ikamesi avansı ise HMK"nun 324 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Gider avansının yatırılmış olması bir dava şartı olup gider avansının yatırılmaması durumunda dava, dava şartı yokluğundan usulden reddedilir. Delil ikamesi avansının yatırılmaması durumunda ise talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Gider avansı kalemleri içinde, delil ikamesi avansı kalemlerinin bulunmaması gerekir. Bir başka anlatımla, gider avansı hesaplanırken, delil ikamesi avansında yer alan kalemler (örneğin bilirkişi ücreti, keşif gideri) gider avansı hesabına dahil edilmemelidir. Bu nedenle, somut olayda mahkemece davacıdan istenen bilirkişi ücreti gider avansı olmayıp, delil ikamesi avansıdır. Az önce de belirtildiği üzere delil ikamesi avansının yatırılmamasının hüküm ve sonuçları, gider avansının yatırılmaması hüküm ve sonuçlarından farklıdır.
Mahkemece davacıdan istenen giderin yatırılmasına ilişkin davacıya süre verilmesine dair ara kararda; istenen giderin gider avansı mı yoksa delil ikamesi avansı mı olduğu açıkça belirtilmelidir. İstenen giderin miktarı net olarak kararda yer almalıdır. İstenen giderin nereye ve hangi süre içerisinde yatırılması gerektiği açıkça yazılmalıdır. Verilen sürenin kesin olup olmadığı ara kararında açıkça belirtilmelidir. Verilen kesin süre içerisinde giderin yatırılmaması durumunda bunun hüküm ve sonuçları açıkça ve tek tek ara kararda yazılmalıdır. Verilen kesin süre içerisinde giderin yatırılmaması durumunda bunun hüküm ve sonuçlarının açıkça ve tek tek davacıya (ya da vekiline) anlatıldığı da ara kararda yer almalıdır.
Dosya kapsamına göre, Mahkemece gerçek zarar hesabının yapılmasına yönelik bilirkişi incelemesi için gereken giderin yatırılmasına dair ara kararda, bilirkişi ücreti ile maktu genel giderden oluşan avansı yatırmak üzere davacıya iki hafta kesin süre verilmesine, kesin süreye riayet etmediği takdirde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacağına ve mevcut delil durumuna göre karar verileceğinin ihtarına (ihtar olundu ) denilerek süre verildiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu ara kararda, yatırılması istenen avansın miktarı belirtilmiş ise de nereye yatırılması gerektiğinin belirtilmediği, dosyada daha önce yatırılan avans olduğunun gözetilmediği, gider avansının nelerden ibaret olduğunun net olarak belirlenmediği ve tarafa da hem gider avansı hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda ayrı ayrı uyarı yapılmadığı, dolayısıyla ara kararın HMK"na uygun olmadığı görülmüştür.
Mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenleme gereğince yazılı şekilde uygulama yapılmadan kesin süre verilmesi ve karar tarihinde dosyada yeterli miktarda gider avansının bulunduğu gözetilmeksizin davanın reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 15.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.