MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Kanuna Muhalefet
HÜKÜM : Sanık ... hakkında beraat, diğer sanık hakkında hükümlülük, müsadere, tasfiye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I- Katılan EPDK vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;
Sanığın eyleminin suç tarihi itibariyle 5607 sayılı Kanunun 3/2. maddesi kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen EPDK.nun davaya katılma ve hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, EPDK vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,
II- ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
Gümrük İdaresi davaya katılabilecek surette suçtan zarar gördüğünden, CMK.nun 260. maddesi uyarınca hükmü temyize hakkı bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere göre suçtan zarar gören Gümrük İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
III- Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
İthalatçı firma olan ... ... Ltd. Şti."nin sahibi olan sanık ... hakkında bahsi geçen firma adına tescilli 10/08/2012 tarih ve ... sayılı serbest dolaşıma giriş beyanname muhteviyatı eşyanın ... GTİP de Cutting Oil(Kesme yağ) Grup:Exxsol D olarak beyan edildiği, eşyanın fiziki muayenesi esnasında beyanname muhteviyatı eşyadan gümrük muayene memurunca alınan numunelere ilişkin 31/08/2012 tarih ve 5760 sıra no"lu Gümrük Müsteşarlığı Tahlil Raporunda numunelerin eşyanın tarife diliminde belirtildiği gibi ""petrol yağlarından orta yağlardan diğer amaçlar için kullanılan diğerleri"" olduğunun belirtilmesi üzerine 31/08/2012 tarihinde beyannamenin İzmir Gümrük Müdürlüğünce onaylanarak eşyanın gümrük sahasından çıkışına izin verildiği, 03/09/2012 günü ... Boya adlı firmanın yurt dışından getirdiği 10 konteyner dolusu eşyanın baz yağ beyanı ile ithalatının yapıldığı halde konteynerlerde beyan edilenden farklı akaryakıt ürününün bulunduğu ihbarı üzerine eşyanın hali hazırda gümrüklü sahada bulunduğu ve yükleme yapılmakta olduğu bilgisinin gümrük memurlarından alınması üzerine kolluk görevlilerince aynı gün İzmir Liman Müdürlüğü D kapısında tertibat alındığı, gümrük sahasından çıkış yapan 10 ayrı tırda yüklü toplam 1343 adet varilde yer alan 221.595 kg maddeye görünüm itibariyle kesme yağ olmadığı şüphesi üzerine C.Savcısının yazılı emri ile el konulduğu, el konulan üründen 10 takım halinde toplam 30 adet 1 litrelik şişelere numune alınarak analize gönderildiği, söz konusu numunelere ilişkin 17/09/2012 tarihli Tübitak MAM raporunda; alınan numunelerin %100 çözücüden oluştuğunun, çözücü olarak ise kerosen ve ağırlıkça < % 5 oranında etil asetat içerdiğinin belirtilmesi üzerine sanık ... ve söz konusu ithalat işleminin gümrük işlemlerini takip eden gümrük müşaviri yardımcısı olan sanık ... hakkında 5015 sayılı Kanunun Ek 5/1. maddesine muhalefet ettikleri iddiasıyla cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış ise de,
Öncelikle kaçağa konu eşyanın, gümrük kapısından veya sınırdan yurda sokulmak istenirken ya da hemen sonrasında veya bu eylemlerin kesintiye uğramadan devamı sırasında yakalanması söz konusu olduğundan eylemin 5015 sayılı Kanunun Ek 5/1 maddesi kapsamında değil de suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu 3/1. maddesi kapsamında kaldığı,
Sanık ..."in aşamalardaki savunmalarında; .... Ltd. Şti."nin sahibi olduğunu, firmayı olaydan sonra 02/11/2012 tarihinde devrettiğini, sahibi olduğu firmanın suç tarihinde inşaat ve sanayi boyaları hammaddesi üretimi yaptığını, dava konusu eşyanın kapasite raporlarında belirtilen ve üretim izni bulunan boya hammaddeleri ve çeşitli temizleyici maddelerin üretiminde kullanmak üzere ithal edildiğini, ürünün ithali sırasında üründen numune alınarak Gümrük Müdürlüğü laboratuvarlarında analiz edildiğini, analiz sonuçlarının beyan edilen eşya ile ithal edilen eşyanın aynı olduğunu ortaya koyduğunu, akabinde ürünün millileştirilmesi için gerekli vergi ve harçları ödediğini, ortada birbiriyle çelişen 2 ayrı rapor olduğunu, Gümrük Müdürlüğü"nün tahlil raporuna itibar ederek ithali gerçekleştirmesine rağmen mağdur olduğunu, suçlamaları kabul etmediğini belirttiği,
Petrol ve Doğalgaz Mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 18/12/2012 tarihli raporda; yurtdışındaki gönderici firma tarafından düzenlenen fatura ile gümrük beyannamesinde Cutting Oil Exxsol D olarak bildirilen ürünün Cutting Oil(kesme yağ) olmadığı, Cuttin Oil-Exxsol D ürünlerinin farklı ürünler olduğunun, dava konusu ürünün kokusuz ve aromatik içeriği azaltılmış(%1 den az) kerosen olabileceğinin ancak bunun teyidi diğer bir deyişle firmanın ithal ettiği ürünün kapasite raporlarında belirtilen Exxsol D olup olmadığının kesin tespiti için numunenin içeriğindeki aromatik yüzdesinin saptanması gerektiğinin belirtildiği,
Gümrük Müşaviri bilirkişi tarafından düzenlenen 28/12/2012 tarihli raporda; dava konusu eşyanın 2710.19.29.00.00 GTİP ile Cutting Oil, Group:Exxsell d ticari tanımı ile beyan edildiğinin, kerosen maddesinin eşyanın gümrük tarife cetvelinde istatistik pozisyonu olan 2710 fasıl başlığında, 17/09/2012 tarihli Tübitak MAM raporunda tespit edilen etil asetatın ise gümrük tarife cetvelinde 2915.31.00.00.00 GTİP de yer aldığının ancak dava konusu eşyanın Gümrük tarife cetvelindeki yerinin tam ve doğru olarak tespit edilebilmesi için teknik bilirkişi raporunda belirtildiği üzere numunenin ASTMD 1319 test metodu ile aromatik yüzdesinin saptanması gerektiğinin belirtildiği,
Mahkemesince dava konusu eşyadan yeniden numune alınarak ASTMD 1319 test metodu ile aromatik yüzdesinin saptanması amacıyla Tübitak ve İzmir Aliağa Tüpraş rafinerisinden rapor alınmak istendiği ancak 07/12/2012 tarihli tasfiye kararı kapsamında gerçekleştirildiği ifade edilen tasfiye işlemi nedeniyle eşyadan numune alınamadığından bu işlemin ikmal edilemediği ve bu konuda 17/09/2012 tarihli Tübitak MAM raporu ile bağlantılı şahit numuneler üzerinden Tübitak MAM"dan 22/02/2013 tarihli raporun alındığı, söz konusu raporda numunelerdeki aromatik içeriğinin 13.1 ila14.5 arasında değiştiğinin belirtildiği, bu rapor üzerine Petrol ve Doğalgaz Mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 25/06/2012 tarihli ek raporda; Tübitak Mam tarafından ASTMD 1319 metodu ile yapılan incelemede numunelerin araomatik içeriklerinin % 1 den büyük saptandığı dolayısıyla firmanın hammadde olarak kullandığı ve beyan edilen Cutting Oil(Exssol D) maddeleri ile ithal edilen ürünün aynı olmadığının belirtilmesi ve savunma içeriği karşısında;
Dosya ile birlikte Tübitak MAM"dan getirilecek eşyaya ait şahit numuneler konusunda uzman ve tarafsız bilirkişiler kuruluna tevdi edilerek, 31/08/2012 tarih ve 5760 sıra no"lu Gümrük Müsteşarlığı Tahlil Raporu ile 17/09/2012 tarihli Tübitak MAM raporu arasındaki çelişki de giderilmek suretiyle eşyanın niteliğinin ve suç tarihi itibariyle tabi olduğu GTİP"in belirlenmesi, beyan edilenden farklı eşya söz konusu ise beyanname muhteviyatı eşyanın ithalatında Gümrük İdaresi"nce uygulanması gereken gümrük tarife istatistik pozisyonunun (GTİP) ve ele geçen eşyanın ithalatında Gümrük İdaresi"nce uygulanması gereken gümrük tarife istatistik pozisyonunun (GTİP) araştırılarak tespit edilmesi, her iki eşyanın ithalatında alınması gereken gümrük vergilerinin ayrı ayrı tespit edilmesi, vergi farkının oluşup oluşmadığının saptanması, ... Ltd. Şti."nin resmi iştigal alanları ve fiilen bu alanlarda faaliyet gösterip göstermediği hususları ilgili ticaret sicili müdürlüklerinden ve kurumlardan sorulup belirlendikten sonra, izin ve lisans belgeleri ile kapasite raporları kapsamında firmanın yurt dışından ithal ettiği ürünü faaliyet alanı çerçevesinde yapılan üretimde kullanması için yeterli kapasite ve donanımda işletme tesislerinin bulunup bulunmadığı, yeterli sayıda işçi çalıştırıp çalıştırmadığı gibi fiilen üretim yapılıp yapılmadığını ortaya koyabilecek hususların SGK, enerji sağlayan şirketler ve ilgili diğer kurumlardan sorulup, bu konuda araştırmalar yapılarak, ilgili belgeler dosyaya getirtildikten sonra, bu konuda dosyanın alanında uzman bilirkişiler kuruluna tevdii ile rapor alınması, neticesine göre sanığın suç kastı da tartışılarak tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle ulaşılan sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabul ve uygulamaya göre de;
1-Açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyize hakkı bulunan Gümrük İdaresi"ne duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilip, katılma imkanı tanınmadan, yokluğunda yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Sanığın, talimat mahkemesince 23/01/2013 tarihinde yapılan sorgusu sırasında sanığa ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 196/2-son cümlesine aykırı davranılması,
3-Kaçağa konu eşyanın, gümrük kapısından veya sınırdan yurda sokulmak istenirken ya da hemen sonrasında veya bu eylemlerin kesintiye uğramadan devamı sırasında yakalanması nedeniyle, eylemin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Yasanın 3/2. maddesi kapsamında kaldığının gözetilmemesi,
4-Gün adli para cezası, paraya çevrilirken yasa maddesi gösterilmediği gibi, temel gün adli para cezası tayin edilip, artırım ve indirim nedenleri uygulandıktan sonra gün adli para cezasının paraya çevrilmesi gerektiği kuralının gözetilmemesi,
5-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
6-Davaya konu eşya hakkında 07/12/2012 günü tasfiye kararı verildiğinin anlaşılması karşısında, eşya tasfiye edilmiş ise tasfiye bedelinin hazine adına irad kaydına, tasfiye edilmemiş ise 5237 sayılı TCK.nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve dava konusu eşyanın müsaderesi ile yetinilmesi gerekirken söz konusu eşyanın tasfiyesine de hükmedilmesi,
7-Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "10/08/2012"" yerine ""2012"" olarak yazılması,
Yasaya aykırı, sanık ... müdafii ve suçtan zarar gören Gümrük İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10/07/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.