MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu İptali Ve Tescil

... ile Hazine aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair Kayseri 2.Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 31.12.2009 gün ve 1829/1867 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, 188 ada 28 numaralı parselin müvekkilinin eşi ...adına tesbitinin yapıldığını ve tapuya tescil edildiğini, dava konusu 188 ada 27 numaralı parselle bir bütün olarak bağ niteliğinde kullanıldığını, Hazine adına kayıtlı bulunan 188 ada 27 parselin keşif sırasında belirlenecek miktardaki kısmının tapu kaydının iptaliyle vekil edeni adına tescilini istemiştir.
Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesinde davacı vekili açıkça, dava konusu parselin 188 ada 27 parsel olduğunu, davacının eşine ait 188 ada 28 parselle bir bütün olarak kullanıldığını açıklamış olmasına rağmen keşif mahallinde gösterilen yerin 188 ada 50 parsel içerisinde kaldığının anlaşılması üzerine davacı vekili 10.08.2009 tarihli dilekçesiyle dava konusu yerin 188 ada 50 parsel içerisinde kaldığını ve buna göre tapu iptali ve tescile karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, 188 ada 50 parsel içerisinde kalan harita mühendisi bilirkişinin krokili raporunda A harfiyle işaretlediği 1762, 26 m2 yüzölçümündeki yerin davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir.
Mahkemece, 272.934,67 m2 yüzölçümündeki dava konusu 188 ada 50 parsel içerisinde kalan yerin belirlenmesi amacıyla hava fotoğrafları istenmiş ve bu hava fotoğrafları Harita Genel Komutanlığından temin edilerek Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü tarafından mahkemeye gönderilmiştir. Harita mühendisi bilirkişi hava fotoğraflarının dava konusu yere ait olmadığını, dava konusu yeri göstermediğini, değerlendirme yapabilmesi için dosyadaki hava fotoğraflarının güneyindeki hava fotoğrafının temini gerektiğini raporunda açıklamıştır. Mahkemece, hava fotoğrafları celp edilerek inceleme yapılmasına karar verildiği, bu ara kararından rücu sebebi açıklanıp dönülmediği halde yüzölçümü hayli büyük olan dava konusu 188 ada 50 parsel içerisinden bir kısım yerin davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi doğru olmamıştır.
Ayrıca, TMK. nun 718 (MK.nun 644). maddesi taşınmaz mülkiyetinin kapsamını tayin etmiş, TMK.nun 719 (MK.nun 645). maddesi de taşınmazın sınırlarının belirlenmesi gerektiğini vurgulamıştır. TMK. nun 718. maddesi mülkiyetin dikey kapsamı (alt ve üst kısmını) TMK. nun 719. maddesi de, mülkiyetin ufki (yatay kapsamını) tarif etmektedir.
Gayrimenkul mülkiyeti ancak bu kurallara uygun olarak teşekkül edebilir. TMK. nun 719 (MK. nun 645). maddesine aykırı şekilde başkasına ait bir taşınmazın ortasında farklı bir taşınmazın ayrı bir şahsa ait olabileceği kabul edilemez. Açıklanan maddeler böyle bir mülkiyet şeklini yasaklamaktadır. Beklenen amaç, davacıya ait taşınmazın bağımsız bir taşınmaz haline getirilmesini sağlamaktır.
Yukarıda izah edilen belirlemeler karşısında mahkemece yapılacak iş, dava konusu 188 ada 50 parselin kadastro tesbitinin yapıldığı 09.01.2002 tarihinden 20 – 25 yıl öncesine ait (1977 ve 1982 yılları arası) 1/20000 veya 1/25000 ölçekli stereoskopik çift hava fotoğraflarını getirtmek olmalıdır. İki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğrafı bir stereoskop altında incelendiğinde arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tesbitinin yapılabileceği bilinmelidir. Bu uygulamanın yapılabilmesi için de, mahallinde yapılacak keşifte bir ziraat mühendisi, bir jeodezi veya fotoğrametri mühendisinin ve bir kadastro bilirkişisinin hazır bulunması gerekir. Bir arazinin sınırları, kullanım süresi ve niteliğinin en uygun belirlenmesi yöntemi hava fotoğraflarıdır. 272.934,67 m2 yüzölçümündeki taşınmazın içerisinde ve ortasında bulunan bir yerin sınırlarının belirlenmesi bakımından bu uygulamaya ihtiyaç vardır. Mahkemece, hava fotoğraflarının celbine ilişkin ara kararından dönülmeden ve bilirkişinin yanlış hava fotoğrafı geldiğini raporunda açıklamış olmasına rağmen hava fotoğrafı uygulamasından kaçınılması doğru olmamıştır.
Mahkemece, hava fotoğrafının uygulamasının yanında yukarıda izah edildiği gibi TMK. nun 719. maddesinin de gözönünde bulundurulması, taşınmazın sınırlarının tapu planları ve arz üzerindeki sınır işaretleriyle belirleneceği hükmünün dikkatten kaçırılmaması gerekir. TMK. nun 719. maddesi mülkiyet sınırlarının net bir biçimde belirlenmesi bakımından ve sonraki uygulamalar açısından bu hükmü getirmiştir. Beklenen amaç mülkiyet sınırlarında ihtilafın olmamasıdır. Tescil davası yoluyla taşınmaz iktisabında bu konuya titizlik gösterilmesi gerekir. Çünkü yapılan iş Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünce 3402 sayılı Kadastro Kanununa göre yapılan bir işlem değildir. Yukarıda da izah edildiği gibi 188 ada 50 numaralı parsel içerisinde bulunan taşınmazın bağımsız bir taşınmaz şeklinde tesciline imkan olup olmadığının araştırılması gerekir. Bu uygulama; TMK. nun 719. maddesine göre, arz üzerindeki sınır işaretleri belirlenip usulüne uygun hazırlanacak ölçekli ve diğer parsellerle mesafesini gösterir biçimde koordinatlı plan hazırlanarak yapılmalıdır. Böylece dava konusu taşınmazın içinde kaldığı taşınmazla bağlantısının kesilmesi sağlanmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.11.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, dava dışı 188 ada 28 parsel sayılı taşınmazın kendi rızası ile eşi Mustafa adına tespit ve tescil edildiğini, bu taşınmazın devamı niteliğindeki ve üzerinde üzüm bağı bulunan ancak kadastroda aynı ada 27 parsel olarak Hazine adına tespit ve tescil edilen taşınmaz içerisinden belirlenecek 2000-3000 m2 lik yerin iptaliyle adına tescilini istemiştir. Ayrıca, 14.8.2009 havale tarihli dilekçeyle dava konusu yerin 27 nolu parsel değil 50 nolu parsel olduğunu açıklamıştır.
Davalı Hazine, kadastro tespitinin doğru olduğunu, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne, Kocasinan ilçesi, Kuşçu köyü 188 ada 50 nolu parsel içerisindeki tapu fen memuru Namık Türk tarafından düzenlenen 16.11.2009 tarihli rapor ve ekli krokisinde yeşil renkle boyalı A harfiyle gösterilen 1762.26 m2 lik kısmın iptali ile son parsel numarası verilerek davacı adına tapuya kayıt ve tesciline hüküm özetinin İİK. nun 28. maddesi gereğince Tapu Sicil Müdürlüğüne bildirilmesine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içerisinde Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde mahalli bilirkişi huzurunda keşif yapılmıştır. Yerel bilirkişi dava konusu yerin halen bağ vasfında olduğunu, zilyetliğin uzun süreden beri davacı ve miras bırakanlarında bulunduğunu söylemiştir. Dinlenen tespit bilirkişisi ile davacı tanıkları ayni mealde beyanda bulunmuşlardır. Keşifte görevlendirilen harita mühendisi hava fotoğraflarını uygulamış olup, hava fotoğraflarının keşfi yapılan 188 ada 50 nolu parsel içerisindeki A harfiyle gösterilen yere ait olmadığını, daha güneydeki bir yere ait olduğunu, dava konusu yerin ölçümünü yaparak 1/5000 lik kroki ile koordinatlarını gösterir raporunu dosya içerisine sunmuştur. Ziraat mühendisi dava konusu yerin 188 ada 50 nolu parsel içerisinde kaldığını, taşınmazın fenni bilirkişinin krokisinde A harfiyle gösterilen yeşil renkle taralı yer olduğunu, bu taşınmazın kuzeyi, güneyi ve doğusunun %70 dikliğinde uçurum, batısının harman yeri denilen sert yüzeylere sahip ham toprak olduğunu, taşınmazın yaklaşık 100 metre uzunluğunda 15 – 20 metre genişliğinde bağ vasfında 3. sınıf kuru tarım arazisi olduğunu açıklamıştır. Ayrıca, kendi görevi olmamakla birlikte bu yerin zilyetlikle iktisabının mümkün olan arazi niteliğinde bulunduğunu bildirmiştir. Fotoğraflar eklenmiştir. Açıklanan olgular mahkemenin ve tarafların kabulündedir. Dairenin sayın çoğunluğu ile azınlık arasındaki uyuşmazlık karara esas alınan fen bilirkişisi raporunun infaza elverişli olup olmadığı, buna dayanılarak tapu kaydı oluşturulup oluşturulamayacağında ve hava fotoğrafları uygulanmasının yapılıp yapılmayacağında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere, TMK. nun 713/1. maddesine dayalı olarak açılan tescil davalarında fen bilirkişilerinin ölçekli ve koordinatlı olarak, zaman zaman da sınırların uzunluğunu metre olarak göstererek düzenlemiş oldukları krokiler tescil ilamlarına esas alınmakta ve Tapu Kadastro Müdürlüklerince infaz edilerek sicilleri oluşturulmaktadır. Somut olayın sicil oluşturma bakımından bu açıklanan durumdan herhangi bir farkı yoktur. Zira, iptal ve tesciline karar verilen 188 ada 50 nolu parsel 272.934 dönümdür. Ham toprak niteliğindedir. Bu kadar büyük bir taşınmaz içerisinde davacının zilyetliğinde bulunan özellikle de kuzeyi, güneyi, doğusu %70 dikliğinde uçurumla çevrili olan, batısında ise sürülemeyecek şekilde sert yüzeyle kaplı bulunan bir nevi dikdörtgen biçimindeki bu taşınmazın karara esas alınan 1/5000 ölçekli kroki ve koordinatları dikkate alındığında iptal ve tescilinde herhangi bir yolsuzluk, hukuka aykırılık yoktur. İnfazı her zaman mümkündür. Esasen Dairemizin benzer nitelikte yüzlerce kararı bu şekildedir. Çoğunluk görüşünde belirtilen TMK. nun 718 ve 719. maddeleri bilinen bir vakıadır. Somut olayla ve verilen kararla bu maddelerin bir çelişkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki, kararın belirtilen yasa maddesine aykırılığı da yoktur. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi gereğince verilen karar bu yönüyle de usul ve yasaya uygundur. Ancak, tescile konu olan yerin miktarının azlığı, ziraat mühendisinin açıklamalı raporu, mahalli bilirkişi ve davacı tanıklarının anlatımları dikkate alındığında bu yerle ilgili olarak hava fotoğrafları uygulamasına gerek olmadığı kanaatindeyim. Açıkladığım nedenlerle sayın çoğunluğun bozma gerekçelerine ve görüşlerine katılamıyorum. Mahalle mahkeme kararı belirttiğim sebeplerle yerinde olduğundan onanmalıdır düşüncesindeyim. 4.11.2010