MAHKEMESİ : Kahramanmaraş 3. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 09/01/2013
NUMARASI : 2012/306-2013/9

Davacı B.. K.. vekili tarafından, davalılar R.. Ç.. vdl. aleyhine 02/03/2012 gününde verilen dilekçe ile icra takibine yapılan itirazın iptali istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 09/01/2013 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalılar R.. Ç.. ve E.. A.. vekili tarafından istenilmekle, süresi içinde olduğu anlaşılan E.. A.."ın temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
1-Davalı R.. Ç.."nın temyiz itirazları yönünden; davalı vekili tarafından hükmün temyiz edilerek Yargıtay’a gönderilmesinden sonra davalı asil vermiş olduğu 28/11/2013 tarihli dilekçesiyle kararı temiz etmekten feragat ettiğini bildirmiştir. Kararı temyiz eden davalı R.. Ç.."nın temyizden feragat etmiş olduğu anlaşıldığından, temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı E.. A.."ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.
3-Davalı E.. A.."ın diğer temyiz itirazlarına gelince; dava, icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, istemin kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, Kahramanmaraş barosuna kayıtlı avukat olarak mesleğini icra ettiğini, davalılar R.. Ç.. ve E.. A.."ın haksız fiilerinden dolayı haklarında diğer davalılar A.. K.. ve Ö.. K.. tarafından Kahramanmaraş 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2011/4 Esas sayılı dava dosyasında 110.000,00 TL tutarlı maddi ve manevi tazminat davası açıldığını, davalılar Ayşe ve Ö.. K.."nun 15/04/2011 havale tarihli dilekçe ile davadan feragat ettiklerini ve davanın feragat nedeniyle reddine karar verildiğini, K.maraş 2. İcra Müdürlüğü 2012/330 sayılı takip dosyası ile vekalet ücreti alacağından dolayı davalılara karşı icra takibi başlatıldığını, ancak davalıların borca itiraz ettiklerini ve icra takibinin durduğunu beyanla, icra takibine yapılan itirazın iptali ile haksız itiraz sebebiyle icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar E.. A.. ve R.. Ç.. Avukatlık Kanunu 165. maddesi uyarınca her iki tarafın kendi vekili lehine vekalet ücreti hakkı doğacağını, feragat edilen dava dolasıyla vekalet ücretinin davalılar R.. Ç.. ve E.. A.."dan istenilmesinin doğru olmayacağını avukatın kendi müvekkilleri olan diğer davalılardan alacağını talep etmesi gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuşlardır.
Yerel mahkemece, Avukatlık Kanunu 165. maddesi açık hükmü gereği, anlaşma ile sonuçlanan dava ve işlerde her iki tarafın da avukata karşı müteselsilen borçlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ve ayrıca davacı lehine alacağın likit olduğu gerekçesiyle icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
Davaya konu olayda, alacağın kaynağı Avukatlık Kanunu 165. maddesinden kaynaklanan vekalet ücreti alacağı olup takip konusu alacağın likit olmadığı anlaşılmaktadır. İcra İflas Kanunu 67/2. maddeye göre tazminata hükmedilebilmesi için alacağın likit olması gerekir, alacağın likit olmamasına rağmen davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmolunması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekirse de belirlenen bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 438/son maddesi gereğince kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (3) sayılı bentte gösterilen nedenlerle hüküm fıkrasında icra inkar tazminatına ilişkin olarak yer alan " Kahramanmaraş 2.İcra Müdürlüğü"nün 2012/330 Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen kaldırılmasına, takibin 10.850,00 TL üzerinden devamına, asıl alacak üzerinden (10.850,00 TL) % 40 icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine," şeklindeki sözcük dizelerinden, "asıl alacak üzerinden (10.850,00 TL) % 40 icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine," dair olan sözcük dizelerinin çıkartılmasına, (1) sayılı bentte gösterilen nedenlerle davalı Rafet Çamçakıllı"nın temyiz dilekçesinin reddine, (2) sayılı bentte gösterilen nedenlerle davalı E.. A.."ın öteki temyiz itirazlarının reddine, (3) sayılı bentte gösterilen nedenlerle kararın davalı E.. A.. yararına düzeltilmiş bu biçiminin ONANMASINA ve temyiz eden davalılardan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 18/03/2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, Avukatlık Kanunu"nun 165. maddesine dayanılarak dava veya icra takibinde tarafların birinin vekili olan avukatın sözleşme gereğince kendi müvekkillerine ve sözleşme tarafı olmayan karşı tarafa vekalet ücreti alacağı ile ilgili olarak açtığı bir davadır.
Uygulamada, davacı avukat tarafların harici anlaşmaları nedeniyle hem sözleşme gereğince alacağı vekalet ücretinden dolayı ve hem de harici anlaşma nedeniyle yargı merciilerince Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir edilmesi gereken vekalet ücretinden mahrum kaldığından dolayı iş sahipleri ile karşı taraf aleyhine dava açmakta ve Avukatlık Kanunu"nun 165. maddesine göre de davalılar müştereken ve müteselsilen dava açan avukata karşı sorumlu tutulmaktadırlar.
Uyuşmazlık, Avukatlık Kanunu"nun 165. maddesine dayanılarak açılan davalarda avukatla sözleşme yapmayan karşı tarafın iş sahipleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olup olmadığı, diğer bir deyişle karşı tarafın davalı sıfatının olup olmadığı noktasından kaynaklanmaktadır.
Avukatlık Kanunu"nun 165. maddesine dayanarak dava açan avukatın hem sözleşme gereğince kararlaştırılan vekalet ücreti için hem de tarafların harici anlaşmaları nedeniyle takipsiz kalan dava ve icra takibinin devam etmemesi nedeniyle mahrum kaldığı vekalet ücretinden dolayı kendisi ile sözleşme yapan müvekkillerine dava açıp alacaklarını istemesinde uyuşmazlık yoktur. Zira, Avukatlık Kanunu avukat ile sözleşme yaptığı iş sahipleri arasındaki hukuki ilişkileri düzenlemektedir.
Asillerin harici anlaşmaları halinde dava veya icra takibinin sonuçsuz kalması halinde karşı tarafın (kendisi ile sözleşme yapılmayan kişinin) sözleşme yapılan avukata karşı sorumlu olacağına dair herhangi bir yasal düzenleme yoktur. Kendisi ile sözleşme yapılmayan kişinin dava veya icra takibinden dolayı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre sorumlu tutulabilmesi için tarafların mahkeme veya icra müdürlüğü haricinde anlaşmamış olmaları ve dava için hakimin o davada icra takibi için icra müdürünün o takip esnasında vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar vermesi gerekir. Avukatlık Kanunu"nun 164/son maddesindeki düzenleme buna yöneliktir. Önümüzdeki uyuşmazlıkta tarafların mahkeme veya icra müdürlüğü haricinde anlaşmaları söz konusu olduğundan ve karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu olduğuna dair hakim veya icra müdürü tarafından verilmiş bir karar bulunmadığından karşı taraf davacı avukata karşı sorumlu değildir.
Kaldı ki, Avukatlık Kanunu"nun 165. maddesi de tarafların harici anlaşmaları halinde sözleşme yapılan avukata karşı sözleşme yapmayan karşı tarafı sorumlu tutmamaktadır. Ancak, uygulamada 165. madde yanlış yorumlanma nedeniyle yanlış uygulanmaktadır. Zira, Avukatlık Kanunu"nun 165. maddesi dikkatlice okunduğunda ve bu kanunun sözleşme yapılan avukatla müvekkilleri arasındaki ilişkileri düzenlediği de göz önünde bulundurulduğunda, avukatla sözleşme yapan “iş sahipleri birden çok” ise tarafların harici anlaşmaları nedeniyle avukat hem sözleşme gereğince alacağı vekalet ücretinden dolayı hem de dava veya icra takibinin sonuçsuz kalmasından dolayı karşı taraftan alamadığı mahrum kaldığı vekalet ücretinden dolayı yani her iki vekalet ücretinden dolayı “birden çok” olan iş sahipleri sözleşme yapılan kendi avukatlarına karşı müştereken ve müteselsilen sorumludurlar. Uygulamada, maddenin başındaki “iş sahipleri birden çok ise” düzenlemesi gözardı edilerek madde düenlemesinin içindeki “her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda” düzenlemesinden hareketle (aslında bu düzenlemeden sözleşme gereğince iş sahiplerince ödenecek vekalet ücreti ile iş sahiplerinin harici anlaşması sonucu takipsiz kalan dava veya icra takibinden dolayı avukatın Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre karşı taraftan alabilecekken mahrum kaldığı vekalet ücreti kast edilmektedir. Yoksa karşı tarafın sorumluluğuna dair bir düzenleme değildir.) Karşı tarafta yanlış değerlendirme sonucu kanuna aykırı olarak iş sahipleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaktadır. Yanlışlığın en göze batan yönü, avukatla arasında sözleşme olmayan karşı tarafın sözleşme ile kararlaştırılan ücretten de sözleşme yapanlarla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasıdır.
Tarafların harici anlaşması nedeniyle fiilen devre dışı kalan avukatın konumu, iş sahibinin avukatını azletmiş hali gibidir. Bu durumda Avukatlık Kanunu"nun 174/2. maddesi gereğince avukatlık ücret sözleşmesi gereğince iş sahibi ile avukatı arasında kararlaştırılan vekalet ücretinin tamamından iş sahipleri sorumludur. Bunun yanında avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan vekalet ücreti sorumluluğunun avukatla sözleşme yapan iş sahibine ait olacağını Avukatlık Kanunu"nun 165, 174/3 ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 1. maddelerini de desteklemektedir.
Sonuç olarak, tarafların harici anlaşmaları sonucu dava veya icra takibinin sonuçsuz kalması halinde Avukatlık Kanunu"nun 165. iş sahibi ile avukatı arasındaki sözleşmeden kaynaklanan vekalet ücreti ile ilgili müteselsil sorumluluk sözleşme tarafı olmayan karşı tarafa ait olmayıp avukatla sözleşme yapan ve birden çok olan iş sahiplerine aittir. Yargı mercilerince (mahkeme veya icra müdürlüğü) karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu olacağına dair bir karar verilmediği sürece tarafların harici anlaşması nedeniyle dava veya icra takibinin sonuçsuz kalması halinde sözleşmenin tarafı olan avukatın Avukatlık Kanunu"nun 165. maddesine dayanarak açtığı davalarda karşı tarafın davalı olma sıfatı yoktur. Onun yönünden açılan davanın reddine karar verilmesi gerekir. Aksi yöndeki karar ve uygulama Avukatlık Kanunu"nun 165, 174/3 ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"nin (1.) maddesine aykırıdır.
Sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum.18/03/2014