MAHKEMESİ:İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki şikayet sonucu mahkemece verilen hükmün Dairemizce bozulması üzerine, yukarıda tarih ve numarası yazılı direnme kararına ilişkin mahkeme dosyası, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Yasa"nın 45. maddesi ile 6100 sayılı HMK"na eklenen geçici 4/1. madde uyarınca Dairemize gönderilmiş olmakla, Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından başlatılan çeke dayalı kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte borçluların usulsüz tebligat şikayeti ile birlikte yetkiye itirazlarını ileri sürerek icra mahkemesine başvurdukları, mahkemece süresinde gider avansı yatırılmadığından dava şartı yokluğu gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği, kararın borçlu tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce; borçluların başvurusu dikkate alındığında icra mahkemesince istenen 130,00 TL gider avansının olaya uygun düşmediği, kaldı ki, İİK.nun 18.maddesi uyarınca şikayet hakkında duruşma açılması zorunlu olmadığından duruşma açılmasına yasal zorunluluk olmayan hallerde HMK.nun gider avansına ilişkin hükümleri şikayet hakkında uygulanmayacağı gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece Dairemizin bozma kararına karşı direnildiği görülmektedir.
6100 sayılı HMK"nun 114/g maddesinde gider avansı, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Yine aynı Kanun"un 115/2. maddesine göre “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” Yine aynı Kanun"un 120. maddesinde “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı"nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” düzenlemesi yer almaktadır.Açıklanan yasal düzenlemelere göre gider avansının yatırılmadığının veya eksik olduğunun anlaşılması halinde, yatırılması veya tamamlanması için HMK"nun 120/2. maddesi gereğince verilecek iki haftalık kesin süre ile birlikte gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve avansın yatırılmamasının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse, dava şartı yokluğu sebebiyle dava usulden reddedilecektir.Somut olayda; davacıya; 05.09.2013 tarihli ara kararda, gider avansı içeriği ve miktarı ayrıntılı şekilde belirtildiği, gider avansının yatırılması için iki hafta kesin süre verildiği, ihtarın borçlular vekiline 18.09.2013 tarihinde tebliğ edildiği, verilen süre içinde gider avansın yatırılmamasının hukuki müeyyidelerinin ihtar edildiği anlaşılmaktadır.O halde borçluların verilen kesin süre içerisinde gider avansını yatırmadığı sabit olduğundan mahkemece şikayetin reddine dair 11.10.2013 tarihli 2013/203 Esas- 2013/220 Karar sayılı kararının onanması gerekirken, Dairemizce maddi hataya dayalı olarak bozulduğu anlaşılmakla, mahkeme kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: 1- Dairemizin 19.12.2013 tarih ve 2013/33534 E.- 2013/40538 K. sayılı BOZMA kararının kaldırılmasına,
2-Borçluların temyiz itirazlarının reddi ile ... İcra Hukuk Mahkemesi"nin 11.10.2013 tarihli 2013/203 Esas-2013/220 Karar sayılı kararının İİK"nun 366. ve HUMK"nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/06/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Üye Dr. ..."in karşı oy yazısı:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İcra ve İflas Kanunu"nda bir hüküm olmayan hallerde ancak, İcra ve İflas Kanunu"nda açıkça gönderme olması (İİK 50, 68/a4 vb.) veya bu Kanun"un özel veya genel hükümlerine aykırı olmaması halinde uygulanabilir.Gider avansı HMK"nun 120. maddesinde düzenlenmiş olup anılan madde Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Yazılı Yargılama Usulü ile ilgili hükümleri arasında yer almaktadır. HMK 322. maddesi, "Bu Kanun ve diğer kanunlarda basit yargılama usulü hakkında hüküm bulunmayan hallerde, yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır." hükmü gereğince gider avansını düzenleyen HMK 120. maddesi hükmü basit yargılama usulüne tabi davalarda da uygulanmaktadır. İİK"nun 16 ve devamı maddelerinde düzenlenen şikayet HMK 118. maddesinde düzenlenen dava niteliğinde olmayıp İcra ve İflas Hukukuna özgü bir kanun yoludur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun ve Dairemizin şikayet dilekçesinin HMK 119. maddesindeki şartları taşımasının zorunlu olmadığı, karşı tarafın yazılı veya hiç gösterilmemesinin sonuca etkisinin bulunmadığına yönelik süreklilik kazanan kararları bulunmaktadır (HGK"nun 17/10/2012, 2012/12-368 E. - 2012/775 K., 12. H.D."nin 04/03/2013, 2012/31220 E. - 2013/7095 K.; 12. H.D."nin 06/05/2013, 2013/8640 E. - 2013/17276 K.). Ayrıca gider avansının şikayetler ve itirazlarda uygulanması için İcra ve İflas Kanunu"nun 15. maddesinde ve diğer maddelerinde bir düzenleme bulunmamaktadır.Gider avansının icra mahkemelerinde görülen dava niteliğinde olmayan itiraz ve şikayetlerde uygulama yerinin bulunmadığı bu konuda Tebligat Kanunu "nun uygulanması gerektiği yönündeki görüşe katılmaktayım (Kuru, Baki İcra ve İflas Hukuk El Kitabı, Ankara 2013, s. 104,276, 337, 715, 778, 943,1042).İcra ve İflas Kanunu"nun 18. maddesinin 1. fıkrasında şikayetlerde basit yargılama usulünün uygulanacağı belirtilmiş, 2. fıkrada ise duruşma yapılmasına gerek görülen hallerde taraflar gelmeseler bile gereken kararın verileceği öngörülmüştür. Bu hüküm şikayete özgü özel bir usul hükmüdür. Şikayetlerde gider avansının kesin sürede yatmaması nedeniyle HMK"nun 114/1-g ve 115/2. maddelerine göre usulden reddinin kabulü bu hükmün uygulanmasını ortadan kaldırmaktadır.Hukuk Muhakemeleri Yönetmeliği"nin 45. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun gider avans tarifesinin 4. maddesinde gider avansı, delil avansını da kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Oysa gider avansı ile HMK 324 maddede düzenlenen delil avansının hüküm ve sonuçları farklıdır. Gider avansı alınmasının sonucu davanın açılmamış sayılması (HMK 114 ve 120. maddeleri) iken, delil avansı yatırılmamasının sonucu ise sadece avansı yatırılmayan delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasıdır. Çoğu şikayet, keşif bilirkişi ve tanık gibi delillere gerek olmaksızın icra mahkemelerince icra dosyasmm incelemesi ile karara bağlanabilmektedir. Bu tür şikayetler için şikayetin başmda gider avansı adı altında keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderlerin şikayetçiden alınması HMK 120. maddesi gereçesinde yer alan "davaların gecikmesinin önüne geçilmesi" amacına da hizmet etmeyeceği düşüncesindeyim.
Bu konuda Tebligat Kanunu"nun 5 ve 34/II. madde hükümleri uygulanmalıdır. Şöyle ki; şikayet eden, şikayet dilekçesinin karşı tarafa tebliği giderini, şikayetin duruşmalı incelenmesine karar verilirse, duruşma davatiyesi giderini peşin ödemek durumundadır. Aksi halde şikayetçi, şikayetinden vazgeçmiş sayılır. İcra mahkemesi şikayetin incelenmesi sırasında keşif ve bilirkişi incelemesine veya tanık dinlenmesine karar verilirse delil avansı istemeli, süresinde delil ikamesi avansı yatırılmazsa, avansı yatırılmayan delil dışındaki delillere göre şikayet konusunda bir karar verilmelidir.Somut olayda borçlular usulsüz ödeme emri tebligatının, muttali tarihi olarak düzeltilmesi şikayetinin dışında, yetki itirazında bulunduğu görülmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere itiraz ve şikayet dava niteliğinde bulunmadığından HMK 120. Maddesinin olayda uygulanması yasaya uygun değildir. Kaldı ki Dairemizin bozma kararında da belirtildiği üzere şikayetlerde İİK 18. maddesi uyarınca duruşma açılması zorunlu olmayıp taraflar gelmese de karar vereceğinden, icra mahkemesince icra dosyası getirilip karar vermesi mümkün iken, gider avansı verilmediği nedeniyle usulden red kararı verilmesi de bu maddenin ihdas edilme amacına uygun değildir. Bu nedenlerle Dairemizin bozma kararı doğru olup, icra mahkemesinin direnme kararı üzerine 6763 sayılı Yasanın 45. maddesi ile 6100 sayılı HMK"ya eklenen geçici 4/1 madde uyarınca dosyanın Dairemize gönderildiğinden dosyanın Hukuk Genel Kurulu"na gönderilmesi yerine bozma kararının kaldırılarak davanın usulden reddine karar veren icra mahkemesi kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.15.06.2017