Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu ve alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
1) Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre alacaklının temyiz itirazlarının REDDİNE;
2) Borçlunun temyiz itirazlarının incelenmesinde;
İİK"nun 170/a maddesi gereğince icra mahkemesi, müddetinde yapılan şikâyet veya AAitiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re"sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. Borçlunun İİK.nun 168.maddesinde yazılı yasal 5 günlük sürede borca yada imzaya itiraz etmesi veya zamanaşımı itirazında bulunması durumunda, takip konusu belgenin kambiyo senedi vasfını haiz olmadığının ve dolayısıyla alacaklının kambiyo senetlerine özgü yol ile takip hakkının bulunmadığının tespit edilmesi halinde, diğer itiraz nedenleri incelenmeksizin İİK"nun 170/a maddesi uyarınca re"sen takibin iptaline karar verilmesi gerekir.
Somut olayda; borçlu süresinde icra mahkemesine verdiği dilekçesinde; takibe konu senedin protokole dayalı teminat olarak verildiğini ileri sürmüştür. Borçlunun bu iddiası, senedin kayıtsız şartsız borç ikrarını içermediği, dolayısıyla TTK.nun 688/2.maddesinde öngörülen "kayıtsız ve şartsız muayyen bir bedeli ödemek vaadi" unsurunu taşımadığı gerekçesiyle takibin iptalini kapsadığı, bu durumda alacağın varlığının ve miktarının yargılamayı gerektirdiği, dolayısıyla şikayetin İİK.nun 170/a maddesine dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemenin gerekçesinde de senedin teminat olduğu açıklanmıştır. İtiraz dilekçesinin istem sonucu kısmında ödeme emrinin iptalinin istenmesi bu hususun incelenmesini engellemez. Öte yandan mahkemece senedin kambiyo vasfında olup olmadığı yargılamanın her aşamasında re"sen incelenmelidir. Nitekim, borçlu vekili mahkemeye sunduğu 22.06.2012 tarihli dilekçesi ile takibin iptalini de istemiştir.
O halde mahkemece borçlu hakkındaki takibin iptaline karar verilmesi gerekirken taleple bağlı kalınacağı gerekçesiyle ödeme emrinin iptali ile yetinilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda (2) nolu bentte yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.