İtiraz eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz edilen karar : Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 09.05.2019 tarih
ve...Karar sayılı
düzeltilerek onama kararı
Temyiz incelemesine
konu mahkeme kararı : ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.07.2018 tarih 2017/243 E. 2018/282 K. sayılı TCK’nın 314/2, 62/1, 53, 58/9 maddesi delaletiyle 58/6, 63/1 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca mahkumiyete dair kararına yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 20.12.2018 tarih ve 2018/695 - 358 sayılı kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Dairemizin 09.05.2019 tarih ve 2019/1560-3308 sayılı düzeltilerek onama kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık lehine itiraz edilmekle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısı ve ekindeki dava dosyası incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında özetle: "Hiç bir mahkeme, görev alanına giren bir davaya bakmamazlık edemez ise de; hakimlerin objektifliğinin sağlanması noktasında söz konusu kurala hakimin davadan çekinmesi veya tarafların, hakimi ret etmesi gibi istisnalar geliştirmek suretiyle hakimlerin en üst düzeyde tarafsız kalmaları amaçlanmıştır.
Yasa koyucu hakimin davaya bakamayacağı halleri belirleyen CMK"nun 22. maddenin 1- h bendinde; hakimin aynı davada tanık sıfatıyla dinlenmiş olmasını diğer hallerde olduğu gibi hakimin uyuşmazlığın çözümünde tarafsız kalamayacağını varsayarak yargılama görevini yapamayacağını öngörmüştür. Yasanın bu düzenlemesi uyulması zorunlu bir usul kuralıdır.


Dosya tetkikinde; Hükümlü miidafısinin itiraz dilekçesinde açıkladığı gibi şüpheli ... hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2016/6717 sayı üzerinden yürütülen soruşturma kapsamında 12.10.2016 tarihinde bilgisine başvurulan Halil Yüksel; yeminli ifadesinde, "İ.T, V.K, ve ... ağırlıklı olarak bahsettiğim grupla birlikte hareket ediyorlardı, ancak fazla diyaloğumuz olmadı." seklinde beyanda bulunmuş olmasına rağmen ..."ın sanık sıfatıyla yargılandığı ... 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/243 esas sayılı dosyasının 12.07.2017 tarihinde yapılan duruşmasına bu kez heyet başkanı sıfatıyla iştirak edip duruşmayı yönettiği, sanığın tutukluluk halinin devamına dair verilen karara katıldığı anlaşılmıştır.
Bütün bunlara göre; hükümlü ..."ın yargılama sürecinde hakimin objektifliği anlamında uyulması zorunlu CMK"nun 22. maddenin 1-h bendindeki usul kuralı ihlal edildiği kanaatine varılmakla aksi yöndeki yüksek daire kararına itiraz etme ihtiyacı hasıl olduğu" gerekçesi ile Dairenin 09.05.2019 tarih ve 2019/1560-3308 esas ve karar sayılı kararının kaldırılmasına, itiraz kabul edilmez ise itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdiine karar verilmesi istenmektedir.
Dairemiz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlığın/itirazın konusu; soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığında tanık sıfatıyla bilgisine başvurulup beyanı alınan hakim-tanığın, kovuşturma safhasında münhasıran CMK"nın 108. maddesi gereğince tutukluluğun değerlendirilmesi ara duruşmasına katılmasının, aynı Kanunun 22/1-h maddesi kapsamında hakimin davaya bakamayacağı hal olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine dairdir.
Konuya ilişkin yasal düzenlemeler şöyledir:
Hâkimin davaya bakamayacağı hâller
Madde 22 - (1) Hâkim;
...
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz.
Tutukluluğun incelenmesi
Madde 108 - (1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir.
(2) Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde şüpheli tarafından da istenebilir.
(3) Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re"sen karar verir.
Hukuka kesin aykırılık hâlleri
Madde 289 - (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.
...
Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalar karşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevli hâkimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır.
Tarafsızlığın mahkemeye göre objektif ve subjektif olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Subjektif tarafsızlık, hakimin birey olarak tarafsızlığıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür. (Centel/Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku 12. bası sh. 591)
Türk Ceza Muhakemesi Hukuku yönünden, gerek mülga 1402 sayılı CMUK"un 21 vd. maddelerinde gerekse mer"i 5271 sayılı CMK"nın 22 ve devamı maddelerinde yer alan düzenlemeler subjektif tarafsızlıkla ilgili olup hakimin reddi hakkına ilişkindir.
Adil ve dürüst yargılamanın temel gereği, yargının bağımsızlığı ve hakimin tarafsızlığıdır. Tarafsızlık yargılamanın tarafları arasında hakimin objektif olma zorunluluğunu ifade etmektedir. 5271 sayılı CMK"nın 22-31 maddelerinde de hakimin tarafsızlığı kurumu ile buna ilişkin usul kuralları va"zedilmiştir. Hakimin davaya bakamayacağı haller sınırlayıcı ve istisnai olduklarından dar yorumlanmalı, yorum ile genişletilip sayıları artırılmamalıdır.(Yenisey-Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku sh.237) Anılan Kanunun 22/1-h maddesine göre, hakim, tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlendiği aynı davada Hâkimlik görevini yapamaz. Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması hukuka kesin aykırılık hâllerindendir. (CMK 289/1-b) Şu halde, hukuka kesin aykırılık olarak değerlendirilen durumun, hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması, yani hükümle neticelenen asli ceza yargılamasına iştirak etmesidir.
... Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık ... hakkında yürütülen 2016/6717 sayılı soruşturma kapsamında 12.10.2016 tarihinde tanık olarak yeminli beyanda bulunan hakim ...in, bu kez aynı sanıkla ilgili olarak ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/243 esasına kayden görülen davada 12.07.2017 tarihli, CMK"nın 108. maddesi gereğince münhasıran tutukluluk incelemesinin yapılarak sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilen ara duruşmaya heyet başkanı sıfatıyla katıldığı anlaşılan somut olayda;
CMK"nın 108. maddesi gereğince tali yargılama olarak, münhasıran tutukluluk incelemesinin yapıldığı ara duruşma dışında duruşma hazırlığı da dahil olmak üzere hükümle sonuçlanan asli ceza yargılamasının hiçbir celsesine ve hükmüne katılmayan tanık-hakimin, 5271 sayılı Kanunun 22/1-h maddesi kapsamında "aynı davada görev yapamayacak Hâkim" ya da anılan Kanunun 289/1-b maddesi kapsamında "Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmasına rağmen hükme katılan hâkim" cümlesinden değerlendirilemeyeceği açıktır.
Kaldı ki, 12.07.2017 tarihinden sonra da tutukluluk halinin devamına karar verilen sanıkla ilgili olarak asli ceza davasına ilişkin yargılama sürecine katılmayan hakimin sadece tutukluluk değerlendirme ara duruşmasına katılmasının usule aykırı olduğu düşünülse bile, kararın bozulması ile bu usulsüzlüğün telafisi mümkün bulunmadığından talebin reddine karar vermek gerekmektedir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazın REDDİNE,
Sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suçun vasıf ve mahiyeti ve mevcut delil durumu gözetilerek tutukluluk halinin devamına, itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderümek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.11.2019 tarihinde oymrliğiyle karar verilmiştir.