Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör Yrd.	:	Hikmet Murat AKKAYA
Başvurucu	:	Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU
Vekili	:	Av. Seyit KAPLAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; asteğmen adayı olan başvurucunun askerî eğitim sırasında işitme kaybı oluşması nedeniyle maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkının; buna ilişkin davanın reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu bir üniversitenin fizik bölümünden 28/7/2009 tarihinde mezun olmuş, askerlik hizmetini yedek subay olarak yerine getirmek üzere 12/12/2011 tarihinde birliğine katılmış ve 29/12/2011 tarihinde yemin ederek İstanbul Tuzla Piyade Okul Öğrenci ve Kurs Alayı Asteğmen Adayı Kurs Bölük Komutanlığında asteğmen adayı olarak eğitimine başlamıştır.

9. Başvurucunun askerliğe alınmadan önceki sağlık durumu hakkındaki bilgi formunda yer alan "Sağlığınız ile ilgili bir endişeniz var mı?" sorusuna "Kulağımda çınlama var" şeklinde cevap verdiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun, askerliğe alınışından sonra Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulu muayene fişine göre başvurucunun kulak burun boğaz uzmanı tarafından kontrol edildiği ve başvurucuya sağlam raporu verildiği görülmektedir.

10. 5/1/2012 tarihinde adaylar ilk kez silahla atış eğitimi almak üzere toplanmıştır. Başvurucu, mühimmata nezaret etmek üzere aynı gün refakatçi olarak atış alanında bulunmuştur. Başvurucu, refakatçilik görevinin herhangi bir kimseye ait olmadığını, takım komutanı tarafından o gün kendisinin görevlendirildiğini, ancak esas görevinin mühimmat sorumluluğu olduğunu belirtmektedir.

11. Silahla atış eğitimi ertesi gün (6/1/2012) devam etmiştir. Başvurucu, yeniden talimlere girmiştir. Bu defa kendisi de silahla atış yapmıştır. Hafta sonu evci iznine çıkan başvurucu, 9/1/2012, 10/1/2012 ve 11/1/2012 tarihlerinde sırasıyla G-3 piyade tüfeğiyle tek tek altı mermi, tek tek üç mermi ve tek tek iki mermi şeklinde atışlar yapmıştır.

12. Başvurucu bu süreçte takım komutanı, bölük komutanı ve tabur komutanına rahatsızlığını defalarca ilettiğini ve revire gitmek istemesine rağmen engellendiğini belirtmektedir. İstenen belgeler kapsamında başvurucunun 9/1/2012 tarihinde muayene edildiği, muayene kapsamında vizite defterine "işitme kaybı KBB sevk" yazıldığı anlaşılmaktadır.

13. Başvurucu, yapılan muayeneden sonra ancak personel hastane aracının planlı olduğu ilk gün olan 12/1/2012 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine (Hastane) gidebilmiştir. Bundan önce GATA erbaş ve er servisinin başvurucunun bulunduğu yerden 9/1/2012 tarihinde saat 08.00"de çıkış yaptığı anlaşılmaktadır.

14. Başvurucu, 12/1/2012 tarihinden itibaren onsekiz gün hastanede kalmıştır. Yapılan muayeneler ve tetkikler sonucu başvurucunun her iki kulağında işitme kaybının olduğu ortaya çıkmıştır. Hastalığının iyileşme süresinin zaman alacağı düşüncesiyle başvurucu 30/1/2012 tarihinde bir aylık hava değişimine tabi tutulmuştur. Başvurucu, adaylık sürecindeki eğitime katılamaması nedeniyle dönem kaybına uğrayarak geçici olarak terhis edilmiştir.

15. Bu süreçte başvurucu hakkında Hastane tarafından gerekli tetkikler ve muayeneler yapılmaya devam edilmiştir. 7/3/2012 tarihli rapora göre başvurucu üç ay daha istirahat raporu almıştır.

16. Uğradığı işitme kaybı nedeniyle başvurucu, 28/5/2012 tarihinde İstanbul 1. Ordu Komutanlığı nezdinde sorumlular hakkında şikâyette bulunmuştur.

17. Başvurucu, 29/5/2012 tarihinde Hastaneye tekrar giriş yapmıştır. 6/6/2012 tarihli rapora göre daha önce yapılan teşhislerin doğru olduğu değerlendirilmiş ve Kurul toplantısında başvurucunun askerliğe elverişli olmadığı kararı verilmiştir. Daha sonra askerliğe elverişli olmadığına dair verilen karar doğrultusunda, başvurucunun 8/6/2012 tarihinde taburcu edildiği anlaşılmıştır.

18. Başvurucu 9/7/2012 tarihinde Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine müracaat etmiş, yapılan incelemeler sonucunda 16/7/2012 tarihli heyet raporuna göre "bilateral orta dereceli sensörinöral işitme kaybı" teşhisi ile başvurucunun işitme engelinin %61,3; tüm vücut fonksiyonu kaybı oranının ise %37 oranında olduğu tespitinde bulunulmuştur. Raporun geçerliliğinin sürekli olduğu belirtilmiştir.

19. Başvurucu 12/12/2012 tarihinde Millî Savunma Bakanlığına başvurarak tazminat talep etmiştir. İdarenin cevap vermemesi üzerine 13/2/2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) İkinci Dairesi"nde 100.000 TL maddi, 100.000 TL manevi tazminat istemiyle dava açılmıştır. Açılan davada başvurucunun adli yardım talebi kabul edilmiştir.

20. Dilekçe teatisi aşamaları ve AYİM Başsavcılığının görüşleri alındıktan sonra başvurucunun kayıtlı olduğu Askerlik Şubesi Başkanlığından 4/12/2013 tarihinde şahsi dosyasının incelenmek üzere talep edildiği, yine aynı tarihte başvurucunun muayene edildiği hastaneden başvurucuyla ilgili tüm kayıtların istenildiği, 6/12/2013 tarihinde de Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1. Ordu Komutanlığı Askerî Savcılığından (Askerî Savcılık) soruşturma safahatıyla ilgili bilgi ve soruşturma sonucunda verilen karara ilişkin belgelerin ara kararlarla istenildiği görülmektedir.

21. 21/11/2013 tarihinde Askerî Savcılık ilgili belgeleri yollamıştır. Buna göre şikâyet sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve başvurucunun itirazının reddedildiği anlaşılmaktadır. Askerî Savcılık; ilk önce başvurucunun, daha sonra olayla ilgili kişilerin ifadelerine başvurmuş ve İstanbul"daki bir kulak burun boğaz uzmanından bilirkişi raporu alınmıştır. Askerî Savcılığın takipsizlik kararında yer aldığı şekliyle bilirkişi raporunda şunlar denilmektedir:

"...yapılan ilk atışlardan sonra müştekide akustik travmaya bağlı ani işitme kaybı geliştiğini, bu durumun kalıtsal bir rahatsızlık olmadığını, ancak bu durumun atışlarda tıkaç kullanılmamasına bağlı olabileceği gibi bazı kişilerde iç kulak anatomik yapısı nedeniyle kalıtsal yatkınlıktan kaynaklanabileceğini, müştekiye askere alınmadan önce yapılan işitme testleri dikkate alındığında bu rahatsızlığın müştekide askere alınmadan önce olmadığını değerlendirdiğini, bu rahatsızlığın 120 DB ses şiddetine 15 dakika maruz kalan her bireyde gelişebileceğini, rahatsızlığın ilk habercisinin de kulakta işitilen ve hiç geçmeyen çınlamalar olduğunu, iç kulak yapısında anatomik farklılıklar ve hassasiyet olanlarda işitme kaybı olurken, kalıtsal yatkınlığı olmayan bireylerde çınlamaların geçici olup işitme kaybının kalıcı olamadığını; müştekinin tedavisine başlandığı tarih göz önüne alındığında tedavisini olumsuz yönde etkileyecek bir gecikmenin veya ihmalin olmadığını, müştekinin ilk atışlardan sonra çıktığı hafta sonu evci izninde KBB bölümünde muayenesine ve tedavisine başlansa bile işitmesinin düzelebileceğinin kesin olarak belli olmadığını, müştekinin hafta başı yapılan atışlara katılmaması halinde iç kulaktaki hasarın önlenebileceği kanaatinde..."

22. 12/2/2014 tarihinde yapılan görüşme sonucunda AYİM"deki heyet tarafından duruşma günü belirlenmiş, taraflara usulüne uygun olarak duruşma davetiyesi tebliğ edilmiştir. 26/3/2014 tarihinde duruşma yapılmıştır.

23. AYİM"in 26/3/2014 tarihli kararına konu sekiz sayfalık kararın ilgili kısımları şu şekildedir:

"...

Dava dosyası, davacıya ait şube şahsi dosyasında bulunan bilgi ve belgeler dikkate alındığında; davacı hakkında asker hastanelerince tanzim edilen işitme kaybı bağlantılı raporların Kozan As. Ş. Bşk.lığından davacıya ait şube dosyasının istenilmesinden de anlaşılacağı üzere evveliyatının bulunduğu, davacının son yoklamasında belirtmiş olduğu "kulağımda çınlama var" ifadesini hastane raporlarında "hasta hikayesi" bölümlerinde hiç dile getirmediği gibi duruşma sırasında sorulması üzerine askere gelmeden önce kulağından rahatsızlığı bulunmadığı yönündeki beyanı ile son yoklaması sırasında ıslak imzası ile tespit edilen kulağından sağlık sorunu olduğu şeklindeki beyanı ve rahatsızlığının ırsi olduğuna dair kendi anlatımlarından kaynaklanan tanıkların da bulunduğu, işitme kaybı ile ilgili daha iyi ve ileri tetkik ve tedavi yapılması için gayret içerisinde olmadığı, bu kapsamda davacının rahatsızlığının piyade tüfeği atışlarına bağlı olmadığı, davacının olaylarla desteklenmeyen soyut beyanı dışında askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan rahatsızlığının ortaya çıkması ile askerlik hizmetinin sebep ve tesiri arasında herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı, iddia edilen işitme kaybı ve kulak çınlaması olayının idari bir eylemin sonucu olarak meydana geldiğini kabul etmenin mümkün olmadığı, zarar doğuran eylem idareye bağlanamayacağı gibi, idarenin de zararın faili ve sorumlusu olarak tutulmasının mümkün olmadığı, davacı tarafından belirtilen iddiaların hizmetle ilgisinin olmadığı, dolayısıyla idarenin tazmin yükümlülüğünün olmadığı, bu nedenle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır."

24. Başvuruya konu karara muhalif iki üyenin gerekçeleri şu şekildedir:

"Dosyadaki bilgilerden davacının rahatsızlığının askere gelmeden önce de mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Davacı bu durumu son yoklama sırasında beyan etmiştir. Ancak yürütülen hizmet esnasında ifa edilen görev kapsamında yapılan atışların, bu rahatsızlığın artmasında etkili o!up olmadığı hususunda tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılarak, hasıl olacak duruma göre karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılamadık."

25. Başvurucu süresi içerisinde bilirkişi raporu alınması gerektiğini ve söz konusu eylemin idari bir eylem olduğunu belirterek karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Davalı Millî Savunma Bakanlığı, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığından karar düzeltme talebine ilişkin olarak verilecek cevaba esas teşkil edecek bilgi ve belgelerin gönderilmesini istemiştir. Bu kapsamda 3/9/2014 tarihinde başvurucu hakkında istenen belgeler davalı idareye gönderilmiştir. Ayrıca ilgili evrakın içerisinde konuya ilişkin görüşlerini içeren GATA Haydarpaşa Hastanesinde görevli uzmanın değerlendirmesi de yer almaktadır. İlgili yazı şu şekildedir:

"...

Atış eğitimine nezaret edenlerde ve atış eğitimine katılanlarda yüksek sese maruziyet sonrası işitme kaybı ve çınlama gelişmesi ihtimali vardır. Bu ihtimal kulakların tıkaç, vb. ile yüksek seslerden korunmaması durumunda artmaktadır. Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU kliniğimize başvurduğunda atış eğitimi sırasında işitme kaybı şikayetinin başladığını bildirdi. Yapılan işitme tetkik sonuçları da öyküsü ile uyumludur ve yüksek sese maruziyet sonucu akustik travmaya bağlı, daha çok yüksek frekansları tutan işitme kaybı tespit edildi. Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU" na ait olay sonrası kliniğimizde yattığı döneme ait hasta dosyası fotokopisi EK D" de sunulmuştur.

Mevcut bilgiler ışığında Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU" nun olay öncesinde işitme kaybı olup olmadığının tespit edilme şansı yoktur. Ancak Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU" nun bütün verileri yüksek sese bağlı işitme kaybının geliştiğini veya yüksek ses travmasına bağlı işitme kaybının arttığını doğrular niteliktedir."

26. AYİM Başsavcılığı 8/10/2014 tarihli yazısıyla yukarıdaki paragrafta yer verilen değerlendirme kapsamında, başvurucunun durumunun tıbbi bilirkişi tarafından incelenerek başvurucunun karar düzeltme isteminin kabul edilmesine ilişkin görüş bildirmiştir.

27. Başsavcılığın düşüncesi başvurucuya ve davalı idareye tebliğ edilmiştir.

28. Başvurucunun karar düzeltme istemi AYİM"in 12/11/2014 tarihli kararıyla yine oyçokluğuyla reddedilmiştir. Çoğunluğun görüşüne katılmayan iki üye düzeltilmesi talep edilen kararın karşıoy gerekçesinde belirtilen nedenlerle karar düzeltme talebinin kabul edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

29. Anılan karar başvurucuya 4/12/2014 tebliğ edilmiştir.

30. Başvurucu 29/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

31. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun43. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler."

B. Uluslararası Hukuk

32. Kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleriyle ilgili konular, onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olan rızaları ile ilgili hususlar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin (Sözleşme) 8. maddesinin sınırları içerisinde yer almaktadır. Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 2. maddeye ilişkin içtihatla saptanan esasların, ayrıca, Sözleşme’nin 8. maddesinin sınırlarına giren kişi dokunulmazlığı hakkına ciddi müdahalelere de uygulanabilir olduğuna işaret etmektedir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 8/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığının KorunmasıHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu, atış talimleri esnasında kulak zarında aşırı bir ağrı hissettiğini komutanlarına bildirmesine rağmen beş gün boyunca silahlı eğitime katıldığını, açılan tazminat davasında ise herhangi bir bilirkişi incelemesi yapılmadan karar verildiğini ve yargılama esnasında ısrarla bilirkişi raporu alınması gerektiğini ileri sürmesine rağmen taleplerinin yerine getirilmediğini ifade etmektedir. Başvurucu ayrıca Mahkemenin işitme kaybının sebebini genetik yatkınlığa dayandırdığını, olaya ilişkin tanıkları dinlemediğini ve soru sorma hakkının engellendiğini belirterek maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

35. Türk Silahlı Kuvvetlerinde yedek subay adayı olarak olarak görev yapmakta iken dava konusu edilen olay sonucunda işitme kaybına uğramanın, vücut bütünlüğünün yanı sıra meslek yaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağı açıktır. Bu çerçevede başvurucunun fiziksel bütünlüğünde zarar meydana gelmesi ve oluşan zararının karşılanması amacıyla idare aleyhine açılan tam yargı davasının reddedilmesi sonucunda anayasal haklarının ihlal edildiğine ilişkin başvurusu, Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 8. maddelerinin ortak koruma alanı kapsamında yer almaktadır.

36. Bu itibarla başvurucunun görevini yerine getirirken rahatsızlanması sonucu hakkında uygulanan tedavi sürecinde ilgililerin kusur ve ihmal göstererek vücut bütünlüğüne zarar verildiğini ileri sürerek idare aleyhine açtığı davanın hukuka aykırı şekilde ve makul olmayan bir sürede reddedildiği iddialarının, Anayasa"nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında ve devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

37. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

39. Anayasa"nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme"nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 30).

40.Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbiriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, 30/12/2010; İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 41).

41.Anayasa"nın 17. maddesinin amacı esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca, vücut ve ruhsal bütünlüğe yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen saldırılar karşısında kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32).

42. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa"nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; (...) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, § 44).

43.Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında, ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

44.Devletin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin bir yönü de bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, kişinin maddi ve manevi varlığının zarar görmesine sebep olan olaylar ile doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, kişilerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruyan hakların etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler ile bireylerin maddi ve manevi varlığına verilen zararlar için hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54).

45. Buna göre fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

46. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının da makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzerihlallerin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 110; Filiz Aka, § 33).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

47. Somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alındığında, başvuruya konu idari davanın, başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihmal suretiyle ihlal edildiği iddialarına ilişkin hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim sunabilme bakımından yeterli bir telafi sağlayabildiğinde kuşku bulunmamaktadır. Zira o zamanki mevzuata göre davaya bakmakla yetkili AYİM"in ihlal iddiasının özünü ele alıp inceleyebilme yetkisine sahip olduğu ve verebileceği bir tazminat kararının ihlal için uygun bir giderim imkânı sağlayabileceği görülmektedir.

48. Somut olaydaki uyuşmazlık esas olarak; başvurucunun işitme kaybına yol açan yahut işitme kaybını artıran faktörün silahlı eğitim sırasında meydana gelip gelmediğine, idarenin bu konuda herhangi bir ihmalinin bulunup bulunmadığına yönelik incelemenin yargılama sırasında özenli bir şekilde yerine getirilip getirilmediğine ilişkindir.

49. Başvuruya konu somut dava belirtilen ilkeler bağlamında incelendiğinde, yaklaşık 1 yıl 9 aylık yargılamanın -başvurucunun iddiasının aksine- tüm aşamalarında yeterli ivedilik gösterilip makul bir sürede sonlandırıldığı, bir avukat tarafından temsil edilen başvurucunun karar düzeltme hakkını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, bu bağlamda başvurucunun vekili aracılığıyla dosyayı inceleme hakkına herhangi bir kısıtlama getirilmediği, dava dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdar edildiği görülmüştür.

50. Askerlik hizmetini asteğmen olarak yerine getirmek isteyen birisinin silahlı eğitim almak zorunda olduğu açıktır. Ancak başvurucu, birliğine katılmadan yaklaşık sekiz ay önce kulaklarında çınlama olduğunu bilgi formu ile idareye bildirmiştir. Askerlik sırasında yapılan muayenede ise başvurucu sağlam olarak kabul edilmiş ve yedek subay adayı olarak naspedilmiştir. Bununla birlikte başvurucu; atışların yapılacağı ilk gün (5/1/2012) silahlı eğitim yapan adaylara refakat ve mühimmata nezaret etmek üzere görevlendirilmiş, ertesi gün de atış yapmıştır. Vizite defterinden anlaşılacağı üzere 9/1/2012 tarihinde kulaklarından rahatsız olduğu açık olan başvurucu işitme kaybı şikâyetiyle kulak burun boğaz servisine gitmek için beklerken 10/1/2012 ve 11/1/2012 tarihlerinde de atış alanına gitmek ve diğer adaylar gibi silahlı eğitimini tamamlamak zorunda kalmıştır.

51. Şikâyet üzerine başlatılan cezai soruşturmada alınan bilirkişi raporunda başvurucunun hafta başı (9/1/2012 tarihinde) yapılan atışlara katılmaması hâlinde iç kulaktaki hasarın önlenebileceği belirtilmektedir. Bu durumda, bilgi formunda yer alan belge ile viziteye çıkılan tarih gözönüne alındığında "...davacının anılan rahatsızlığı ile ilgili atış görevleri öncesinde ve atış görevleri esnasında sıralı amirlerini bilgilendirmediği..." şeklindeki gerekçenin temelsiz kaldığı görülmektedir. Dolayısıyla Mahkeme tarafından başvurucunun atış alanına götürülüp silahlı eğitime devam etmesinin başvurucunun sağlığı üzerindeki etkisine ve idarenin bu konuda bir ihmalinin bulunup bulunmadığına değinilmemiştir. Diğer taraftan asteğmen adayı olan başvurucunun, hususi olarak Hastaneye gitme imkânının bulunmadığı ve yeterli donanımı olan Hastaneye personel aracıyla viziteden ancak üç gün sonra gidebildiği hususları da dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda, başvurucunun daha iyi ve ileri tetkik yapılması için üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmediği kanısına ulaşılmasına yol açan sebeplerin AYİM kararında tam anlamıyla açıklığa kavuşturulamadığı görülmektedir. Bunun yanında, başvurucunun olayın daha iyi anlaşılabilmesi için istediği bilirkişi raporuna ilişkin olarak Mahkeme tarafından herhangi bir gerekçeye de yer verilmemiştir. Sonuç olarak başvurucunun tıbbi teşhis ve tedavi süreci öncesinde, kusur ve ihmal gösterildiğine ilişkin iddialarının yeterince incelenmediği anlaşılmaktadır.

52. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkin İddia

53. Başvurucu, AYİM"de görev yapan iki üyenin ve dolayısıyla Mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığını, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.

54. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Yaşasın Aslan, § 30).

55. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Karar Düzeltme Talebinin Reddedilmesi Sonucunda Para Cezasına Hükmedilmesinin Mahkemeye Erişim Hakkını İhlal Ettiğine İlişkin İddia

56. Başvurucu karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesinden sonra para cezası verilmesinin mahkemeye erişim hakkını engellediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

57. Başvurucunun savunmaları ve iddiaları, karar düzeltme safhasından önce adil yargılanma hakkının bir gereği olarak incelenmiş ve başvurucu karar düzeltme isteminde bulunmuş, AYİM tarafından karar düzeltme istemleri reddedilerek başvurucu aleyhine 226 TL para cezasına hükmedilmiştir.

58. Mahkemeye erişim hakkı, kural olarak sınırlandırılabilen bir haktır. Bununla birlikte sınırlandırmaların, hakkın özünü zedeleyecek nitelikte olmaması, meşru bir amaç izlemesi, ölçülü olması ve başvurucuya ağır bir yük getirmemesi gerekir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38). Gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin fuzuli yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla karar düzeltme istemlerinin reddi hâlinde uygulanan ve yüksek miktarlı olmayan cezalar başvurucular üzerinde aşırı bir yük oluşturmadığı gibi bu yola başvurulmasını imkânsız hâle getirmediği veya aşırı derecede zorlaştırmadığından mahkemeye erişim hakkının ihlali iddiası kabul edilemez (Faik Gümüş, B. No: 2012/603, 20/2/2014, § 36).

59. Somut olayda başvurucunun idari para cezasını ödeme gücünün bulunduğu, hükmolunan cezanın gözetilen meşru amaç ile korunmak istenen hak açısından orantılı olduğu ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmadığı dikkate alındığında başvuru konusu işlemde açık ve görünür bir ihlal saptanmamıştır.

60. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının da, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Vekâlet Ücretine İlişkin Olarak Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

61. Başvurucu adli yardım ile açılan davada aleyhine vekâlet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmiş olmasının hak arama hürriyetini ihlal ettiğini ileri sürmektedir.

62. Vekâlet ücreti, davayı vekille takip eden ve davası kabul edilen lehine hükmedilen bir ücrettir.Dava aşamasında kimin lehine ya da aleyhine olacağı önceden belli olmayan bu ücret yükümlülüğü bir usul kuralı olup mahkemeye erişim hakkı ile ilişkilidir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38).

63. Diğer taraftan bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayanbilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

64. Somut olayda başvurucunun, ihlale neden olduğunu ileri sürdüğü iddiayı karar düzeltme aşamasında dile getirmediği, bu iddiasına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylece başvuru yollarını usulüne uygun tüketmediği anlaşılmaktadır.

65. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun"un 50. Maddesi Yönünden

66. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

67. Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

68.Başvurucu ihlalin tespitiyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

69. İhlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

70. Başvurucu, her ne kadar maddi ve manevi tazminat talep etmiş ise de yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat taleplerine ilişkin olarak bu aşamada ret kararı verilmesi gerekir.

71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A.  1. Maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

 2. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

 3. Karar düzeltme talebinin reddedilmesi sonucunda para cezasına hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

 4. Vekâlet ücretine ilişkin olarak mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa"nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ İDARİ YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 26/3/2014 tarihli ve E.2013/339, K.2014/542 sayılı dosyasıyla ilgilidir),

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 8/11/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.