Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2018/1377 Esas 2018/4582 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1377
Karar No : 2018/4582
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili : .
Karşı Taraf (Davalı) :.
Vekili :...
İstemin Özeti : Davacının 21.05.2012 tarihinde askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek askere sevk edildiği, askerlik hizmet süresini tamamlayarak 21.08.2013 tarihinde terhis edildiği, sivil yaşamında müracaat ettiği ......Devlet Hastanesi'nde yapılan tetkikler neticesinde 26.10.2015 tarihli ultrason ile sol böbreğinin olmadığının tespit edildiği, askerliğe elverişsiz olmasına rağmen gerekli muayeneler yapılmayarak askere sevk edilmesi nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü 5.000,00- TL maddi ve 20.000,00- TL manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan dava sonucunda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Dairesince; davacının 21.05.2012 tarihinde askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek askere sevk edildiği, askerlik hizmet süresini tamamlayarak 21.08.2013 tarihinde terhis edildiği, sivil yaşamında müracaat ettiği ............Devlet Hastanesi'nde yapılan tetkikler neticesinde 26.10.2015 tarihli ultrason ile sol böbreğinin olmadığının tespit edildiği, bunun üzerine doğuştan var olan rahatsızlığına rağmen gerekli muayeneler yapılmayıp, bu rahatsızlığının tespit edilmeyerek askere alınması işleminden doğan zararların karşılanması istemiyle idareye 28.10.2015 tarihinde başvuru yapıldığı, idarenin başvurusuna cevap vermemesi neticesinde zımnen redi üzerine davanın açıldığı, davanın askerliğe elverişsiz olmasına rağmen askere alınması işleminden kaynaklanan tam yargı davası olduğu, işlemden kaynaklı tam yargı davasında askere alınmaması gerekirken alınması işleminden ve bundan kaynaklanan zararlarından askerlik hizmetini tamamlayarak terhis edildiği 22.05.2012 tarihi itibariyle haberdar olduğu, böylelikle davacının askerlik hizmetini tamamlayarak terhis edildiği tarih itibariyle 60 gün içerisinde doğrudan dava açması ya da ihtiyari başvuruda bulunması gerekirken bu süreler geçirildikten çok sonra 28.10.2015 tarihinde ihtiyari müracatta bulunulduğu, idarece zımnen reddi üzerine 11.02.2016 kayda giren dava dilekçesi ile açılan davanın süre aşımı yönünden reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı (… İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı esasına kaydedildikten sonra … tarih ve K:… sayılı kararı ile Dairemize gönderilen) kararın, davacı tarafından hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi Düşüncesi : Davacının 21.05.2012 tarihinde askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek askere sevk edildiği, askerlik hizmet süresini 15 ay olarak normal süresinde tamamlayarak 21.08.2013 tarihinde terhis edildiği, sivil yaşamında rahatsızlanması üzerine başvurduğu Kadirli Devlet Hastanesi'nde yapılan tetkikler neticesinde 26.10.2015 tarihli ultrason ile sol böbreğinin olmadığının tespit edildiği, bunun üzerine 28.10.2015 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi neticesinde davanın 11.02.2016 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık askerliğe elverişsiz olan davacının askere alınması işleminden kaynaklanan tam yargı davası niteliğinde olduğunu, işlemden kaynaklanan tazminat taleplerinde de en geç terhis tarihi itibariyle 60 gün içerisinde dava açılıp ya da ihtiyari başvuruda bulunulması gerektiğini Mahkeme kararında belirtmiştir. Oysaki somut olayımızda davacı rahatsızlığı askere alınması esnasında bilmemektedir. Askerlik hizmeti ifası esnasında da tespit edilemememiştir. Askerlik hizmetini 15 ay olarak tamamladıktan sonra rahatsızlanması neticesinde çektirdiği 26.10.2015 tarihli ultrason ile o ana kadar tespit edilemeyen doğuştan bir böbreğinin olmadığını öğrenmiştir. Dolayısıyla 60 günlük sürenin bu tarihiizleyen günden itibaren başlaması hakkaniyet ve hukukun temel ilkeleri gereğidir. Nitekim somut olayda davacı 26.10.2015 tarihli ultrason ile öğrenmesine müteakip 28.10.2015 tarihinde davalı idareye tazminat içerikli başvurusunu yapıp, zımnen reddi üzerine süresinde 11.02.2016 tarihinde davasını açmıştır. Danıştay Onbeşinci Dairesi'nin 2018/1376 esasına kaydedilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi'nin … tarihli E:…, K:… sayılı kararında askerliğe alınma esnasında tespit edilemeyen fakat askerlik hizmeti esnasında rahatsızlanması üzerine yapılan tetkikler ile sol böbreğinin olmadığı tespit edilen davacının durumuda bu kpsamda değerlendirilerek tazminat talebinin esasının incelenmesi gerekmektedir. Doğuştan tek böbreği olmayan davacının askerliğe kabul muayeneleri esnasında bu rahatsızlığının ultrason gibi gerekli tetkikler yapılarak tespit edilebileceği, askerlik hizmetinin ağır savaş ve beden eğitimi faaliyetleri içerdiği, ciddi bünyesel rahatsızlıkları olan kişilere gerekli tetkikler yapılmazsa yaşam haklarının dahi tehlikeye girebileceği, süresinde yapılan başvuru üzerine açılan dava açısından davacının temyiz isteminin kabul edilerek davanın esasının incelenmesi dolayısıyla Mahkeme tarafından verilen davanın süreaşımı nedeniyle reddi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
27 Nisan 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 4 ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesinde ise; kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olup, işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararın Bozulması" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında; temyiz incelemesi sonucu Danıştayın; a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı kuralına yer verilmiştir.
Dosyadaki belgeler ile temyiz dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, temyiz istemine konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bozulmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin reddine, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı (… İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı esasına kaydedildikten sonra .. tarih ve K:… sayılı kararı ile Dairemize gönderilen) kararın, ONANMASINA, dosyanın Ankara 16. İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.