Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/10719 Esas 2018/4518 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/10719
Karar No : 2018/4518

Temyiz Eden ve Karşı Taraf (Davacılar) : 1-
2-
3-
Vekilleri :
Temyiz Eden ve Karşı Taraf (Davalı) : Sağlık Bakanlığı
Vekili : Hukuk Müşaviri Av. …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:….; K:…. sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti :Davacılar tarafından savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından Mahkeme kararının tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Mahkeme kararının, maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının onanması, manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacılar yakını olan …'ın yapılan ameliyat sonrası … Hastanesi'nden sevk edildiği …Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde ameliyata geç alınarak ölümüne sebebiyet verilmesi nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen 1.000,00 TL maddi ve 225.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen 05.09.2012 gün ve 3431 sayılı raporda yer alan, 03.02.2009 tarihinde … Hastanesinde Lazer prostatektomi operasyonu uygulanan hastanın, bu işlem sırasında mesane ve rektum perforasyonu gelişmesi üzerine komplikasyonların zamanında fark edilmiş olmasına rağmen yoğun bakım ünitesi olan bir hastaneye sevkinin geç yapıldığı (saat 17.00'de) ve sevk edildiği … Hastanesinde de 04.02.2009 günü saat 14.00'de ameliyata alındığından … hastanesindeki müdahalede de gecikme olduğu, ancak kişide mevcut uzun süreli hastalıkların varlığı da göz önüne alındığında zamanında sevk ve erken müdahale edilmiş olması halinde de kurtulmasının kesin olmadığı yönündeki görüş üzerine davanın reddine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, davalı idare tarafından ise lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle kararın bozulması istenilmektedir.
1934 doğumlu … 'e, 03.02.2009 tarihinde … Hastanesinde Lazer prostatektomi operasyonu uygulanmış, bu işlem sırasında rektum perforasyonu gelişmesi üzerine aynı gün saat 17:00 sularında … Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiştir.
Saat 18:00 sularında … Eğitim ve Araştırma Hastanesine getirilen hastanın geliş kan tablosu; hg:13.1, htc:38.2, plt:189000, glu:137, üre:37, kre:1.4, ast:55, alt:19, Na:139, K:5.2 olarak tespit edilmiş, acil kanamalı bir tablo olmadığından ve hastanın hazırlanması sabaha karşı olduğundan ve üroloji uzman konsültasyonunun mesai saati içinde yapılabileceği gerekçesiyle cerrahi servisine yatışı yapılmıştır.
04.02.2009 günü saat 08.00 de üroloji konsültasyonu yapılmış, tüm batın BT ve ardından cerrahi operasyon planlanmış, doktor eşliğinde tomografisi çekilen hastanın solunum sıkıntısının artması üzerine yapılan anestezi konsültasyonu ile hasta cerrahi yoğun bakıma alınmış, saturasyonları biraz düzelen hasta acil operasyona üroloji ile birlikte saat 14.00 da ameliyata alınmıştır. Hastanın sevk saati ile ameliyat saati arasında 20 saate yakın bir zaman geçmiştir. Genel durumu kötüleşen hasta, 05.02.2009 tarihinde saat 06:00 sularında vefat etmiştir.
Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nca düzenlenen 05.09.2012 gün ve 3431 sayılı raporda; "...prostat hipertrofisi tanısına yönelik uygulanan lazer prostatektomi ameliyatlarında mesane ve rektum perforasyonu gelişmesinin beklenir komplikasyonlardan olduğu, komplikasyonların zamanında fark edilmiş olmasına rağmen yoğun bakım ünitesi olan bir hastaneye sevkinin geç yapıldığı (saat 17.00’de) ve sevk edildiği … Hastanesinde de 04.02.2009 günü saat 14.00’de ameliyata alındığından … hastanesindeki müdahalede de gecikme olduğu ancak kişide mevcut uzun süreli hastalıkların varlığı da göz önüne alındığında zamanında sevk ve erken müdahale edilmiş olması halinde de kurtulmasının kesin olmadığı..." belirtilmektedir. Bu durumda, gerçekleşen ölüm olayı ile … Eğitim Araştırma Hastanesindeki geç müdahale arasında uygun bir illiyet bağı kurulamadığından dolayı, Mahkeme kararının, maddi tazminatın reddine ilişkin kısmında bir hukuka aykırılık görülmemiştir.
Ancak, hastaya geç müdahalede bulunulması hizmet kusuru niteliğinde olup, bu hizmet kusuru sonucunda davacıların duyduğu manevi ızdırap ve elemi telafi edecek nitelikte makul bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, aksi yönde verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır. Ayrıca vekil ile temsil edilen ve dosyaya savunmasını sunan idare lehine, 659 sayılı KHK ve yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının, maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, kararın manevi tazminatın reddine ilişkin kısmı ile vekalet ücreti hükmedilmemesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/05/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, "Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir." hükmü yer almakla birlikte, anılan KHK'nin 02.11.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlandığı ve yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği, dolayısıyla bu tarihten sonra açılacak davalarda, avukat ile takip edilecek davalar için vekalet ücretine hükmedilebileceği anlaşılmaktadır.
Bakılan davada, davanın 09.08.2010 tarihinde yani 659 sayılı KHK'nın yürürlüğe girmesinden önce açıldığı anlaşılmakta olup, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle, reddedilen maddi tazminat tutarı nedeniyle davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığından bu kısmın bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.