Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK"nın 62,
58/9, 53 ve 63. maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet
hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle,
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi,
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Sanığın 15.02.2017 tarihindeki sorgusunda ismi geçen ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu şüphesi ile Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/10909 sayılı soruşturmasının yürütüldüğünün tespit edilmiş olması karşısında; ...’nın aşamalarda alınan beyanlarında sanık hakkında beyanda bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, bulunduğunun belirlenmesi halinde ifade tutanaklarının onaylı suretlerinin dosya içerisine konularak gerektiği taktirde tanık olarak beyana başvurmak suretiyle delil değerini karar yerinde tartışmasız bırakılması,
2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/2 esas, 2017/3 sayılı kararında ve yine Dairemizin 19.09.2017 tarih ve 2017/1798 Esas 2017/5219 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensuplan tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut olayda sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, KOM Şube Müdürlüğünün “Bylock CBS Sorgu Sonucu” belgesinde belirtilen telefon hatları ByLock uygulamasına ait IP adreslerine kaç defa bağlanıldığının Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumundan sorulması ve ayrıca Bylock tespit tarihlerini kapsar şekilde söz konusu cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS kaydının getirtilip karşılaştırılması suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA; sanığın üzerine atılı suçun vasfı, tutuklu iken geçirdiği operasyon nedeniyle sağlık sorunları yaşayan sanığın kaçma ve delilleri etkileme şüphesini gösterir somut olgu bulunmadığı gibi bu tedbirin adli kontrol ile de sağlanabileceğinden 5271 sayılı CMK’nın 109/3-(a, b) maddesi uyarınca “YURT DIŞINA ÇIKMAMAK” ve “PAZARTESİ GÜNLERİ MESAÎ SAATLERİ İÇİNDE OLMAK ÜZERE YERLEŞİM YERİNİN BULUNDUĞU YER KOLLUK BİRİMİNE HAFTADA BİR İMZA ATMAK” şeklinde adli kontrol tedbirleri uygulanmak suretiyle aynı Kanunun 104/3 maddesi uyarınca TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu değilse salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 08.03.2018 tarihinde üye ..."in hükmün onanması gerektiğine yönelik karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında, ayrıca ByLock içeriğinin aranmayacağında şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, sayın çoğunluğun, başka dosya şüphelisi ...’nın hakkında yürütülen soruşturmadaki aşamalarda alınan beyanlarında sanık hakkında beyanda bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, bulunduğunun belirlenmesi halinde ifade tutanaklarının onaylı suretlerinin dosya içerisine konularak gerektiği takdirde tanık olarak beyanına başvurulması ile somut olayda sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, KOM Şube Müdürlüğünün “Bylock CBS Sorgu Sonucu” belgesinde belirtilen telefon hatları ByLock uygulamasına ait IP adreslerine kaç defa bağlanıldığının Bilgi Teknolojileri Kurumundan sorulması ve ayrıca Bylock tespit tarihlerini kapsar şekilde söz konusu cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS kaydının getirtilip karşılaştırılması gerektiği yönündeki (1) ve (2) nolu bozma düşüncelerine iştirak olunmamıştır.
Şöyleki;
Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve mahkemece sanığın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Duruşmada okunarak hükme esas alınan deliller incelendiğinde;
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı’nın 09.02.2017, 31.03.2017 ve 26.05.2017 tarihli yeni ByLock CBS sorgu sonuçlarında; 67267119234 kimlik nolu ...’nın ByLock programını – sanığın kendisinin olduğunu kabul ettiği - ... nolu GSM hattından 10.12.2014 tespit tarihi olmak üzere ... ve ... IMEI nolu cihazlar üzerinden kullandığının bildirildiği,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu"ndan alınan imei sorgusu kaydına göre, ... nolu GSM hattının ...ve ... IMEI nolu cihazlar üzerinden de kullanıldığı,
Yine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan alınan 27.03.2016 – 28.03.2017 tarihleri arasındaki baz istasyonlarını da gösterir HTS kaydına ve 24.05.2016 tarihli bilirkişi raporuna göre; ...’ın ... nolu GSM hattını sorgu tarihleri aralığında ... IMEI nolu cihazla da kullandığı,
Sanığın soruşturma aşamasında Kayseri 2. Sulh Ceza Hâkimliğinde müdafii huzurundaki 14.02.2017 tarihli sorgusunda; Samsun Ondokuz Mayıs Üniversitesi Farmakoloji ana bilim dalında öğretim görevlisi olan Yardımcı doçent ... ile 2013 yılının Mayıs ayında tanıştığını, bir ya da iki kez üniversitedeki odasına gittiğini, kendisine TUS alanında yardımcı olacağını söylediğini, 2013 Temmuz ayında gittiği askerden 2014 yılının Temmuz ayında döndüğünü, askerden dönünce de kendisi ile görüşmek istediğini söylediğini, o zaman aile hekimi olduğunu, tekrar üniversitedeki odasında görüştüklerini, telefonunu istediğini, bir program yükleyeceğini söylediğini, net olmamakla birlikte olayın 2014 yılının 10. ayında gerçekleştiğini, buradan haberleşmeleri gerektiğini söylediğini, bunu neden kullandığını sorduğunda, bunun gizli bir şey olduğunu, haberleşmeyi buradan yapmaları gerektiğini, iletişimi buradan sürdürmeliyiz dediğini, söz konusu programın kime ait ve neden gizli olduğunu sormanın aklına gelmediğini, telefona program yüklendikten sonra kullanıcı ismi ve şifre verdiğini, onları girdiğini, söz konusu bylock da kimlerin olduğunu hatırlamadığını, kendisine iki üç defa ayet geldiğini, başka bir şeyin gelmediğini, 2014 yılının sonlarına doğru da kaldırdığını ifade ettiği,
Anlaşılmıştır.
Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında; ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılarak; ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine işaret edilmiştir.
5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.
Delillerin, ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte ve elde edilebilir olması gerekir. CMK’nın 217/1. maddesinde belirtildiği üzere ulaşılamayacak ve dolayısıyla mahkemeye sunulamayacak değil, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve mahkemede tartışılabilir olmalıdır. Diğer taraftan CMK 217/2. maddesi kişiye yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceğini belirterek, bunun aksi durumda olanların hâkimin vicdani kanaatine ve hükme esas olamayacağını esasa bağlamıştır.
Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.
Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.
Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.
Somut olayda; sanığın, telefonuna yüklenen ByLock programına kendisine ait hattan 10.12.2014 tespit tarihli olmak üzere iki ayrı telefon makinesi ile şifreler kullanarak bağlandığı ve buradan mesajlaşmak suretiyle kullandığı duruşmada okunup diyeceklerinin sorulduğu delillerden ve Sulh Ceza Hâkimliğinde müdafii huzurunda verdiği savunmasındaki ikrarından anlaşılmıştır.
Nitekim gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.
Hukuka uygun yolla edinilen ve ikrarla teyit ve kabul edilen bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan; başka dosya şüphelisi ...’nın aşamalarda alınan beyanlarının getirtilmesinin ve tanık olarak dinlenilmesinin, diğer yandan ByLock CBS sorgu sonucunda belirtilen hatlarla bu uygulamaya ait IP adresine kaç defa bağlanıldığının ve tespit tarihini kapsar şekilde baz istasyonlarını gösterir HTS kaydının getirtilerek karşılaştırılmasının sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının ispatlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, tamamlanması istenilen bu işlemler somut dosyada suç vasfını belirleyici de değillerdir.
Bu açıklamalar ve dosya kapsamına göre somut olay değerlendirildiğinde;
Teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock"u telefonuna yüklediği ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı sabit olan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddi ve hükmün ONANMASI görüşüyle, sayın çoğunluğun (1) ve (2) nolu bozma düşüncelerine katılmamaktayım.