Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 3/1. maddesi delaleti ile TCK’nın
314/2, 53, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi
uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına ilişkin
istinaf başvurusunun esastan reddi

Sanık hakkında tayin olunan cezanın süresi itibariyle yasal şartları oluşmadığından, sanık müdafiinin duruşma isteminin CMK"nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında "bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ayrıntılı bylock tesbit ve değerlendirme tutanağının ilgili birimden sorulup dosyaya getirtilip ayrıca istinaf aşamasından sonra dosyaya geldiği anlaşılan HIS (CGNAT) sorgu sonuçları ve buna dair 26.10.2017 tarihli bylock baz analiz tutanağı ile başka dosya şüphelisi ...’in 16.01.2018 tarihinde Afyonkarahisar TEM Şube Müdürlüğünde alınan ifadesinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunması, diyeceklerinin sorulmasından sonra, tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
2-Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetinin 2017/788 sırasında kayıtlı eşya hakkında bir karar verilmemesi,
3-Kabul ve uygulamaya göre de;
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK"nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.03.2018 tarihinde Üye ..."ın bozma sebebine yönelik karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 - 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının ilgili birimden sorulup dosyaya getirtilmesi ayrıca istinaf aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan HIS (CGNAT) sorgu sonuçları ve buna dair Bylock baz analiz tutanağı ile başka dosya sanığı ..."in ifadesinin CMK"nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra hüküm kurulması gerektiğinden eksik araştırma ile karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı İlk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın Bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.
İlk derece mahkemesi kararında; Afyon Kocatepe Üniversitesi Bayat Meslek Yüksek Okulu öğretim görevlisi olup, AKÜ Personel Daire Başkanlığınca 01.09.2016 tarihinde görevinden uzaklaştırılarak akabinde 22.11.2016 tarihli KHK ile görevinden ihraç edildiğini, sanığın çocuğunun FETÖ/PDY ile iltisakı ve irtibatı nedeniyle 667 sayılı KHK ile kapatılmasına karar verilen örgüte müzahir Osmanbey Kolejinde öğrenim gördüğünü, örgüt elebaşının çağrısı sonrasında Bankasya"ya para yatırarak örgüt elebaşının talimatı doğrultusunda hareket ederek destek sağladığını, örgüte eleman kazandırılması ve finans sağlanması amacıyla örgüt stratejisine uygun olarak düzenlenen otel toplantılarına katıldığını ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla Bylock iletişim sistemi programını kullandığı hat olan .... nolu kendi hattı üzerinden kullandığını hükme dayanak yapılarak, sanığın FETÖ/PDY ile örgütsel bağ kurup Afyon Kocatepe Üniversitesi yapılanması içinde yer alarak örgütsel toplantı ve aktivitelere katıldığı örgütün gizli iletişim sistemi olan Bylock programını kullandığı çocuğunu örgütle iltisaklı ve irtibatlı okulda okuttuğu örgüt elebaşının çağrısı ile Bankasya"da hesap açıp para yatırdığı kabulü ile silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.
Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir. Sanığın sübut bulmuş silahlı örgüt üyesi olma suçunda ayrıca Bylock tespit değerlendirme tutanağının aranması şekli delil arandığı gibi bir izlenim oluşturacağı gözetildiğinde Yargıtay içtihatlarında böyle bir algıya yol açabilecek uygulamalardan kaçınılması gerekir.
Bu kapsamda kabul ve İddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.
Somut olayda sanığın atılı suçu; Bylock sorgu tutanağı ve KOM raporundan kendine ait 544.... tel hattından ilk tespit tarihi 15.02.2015 olmak üzere IMEI numarasıyla tespit edilen telefon ile Bylock kullandığının belirlenmesi, Bankasya"da örgüt elebaşının çağrısı sonrasında 29.01.2014 tarihinden 27.03.2014 tarihine kadar 14 ayrı kez katılım hesabı açarak, her katılım hesabı için ayrıca olmak üzere değişik miktarlarda para yatırması yine araştırma tutanağından 12.03.2010 tarihinde Uygar Emet Termal Otelde haklarında aynı silahlı terör örgütü üyeliğinden soruşturma yürütülen kişilerle konaklayıp burada yapılan toplantı ve etkinliklere katılması HTS kayıtlarından çok sayıda örgütle irtibatlı kişi ile irtibatının bulunduğu gözetildiğinde örgüt üyeliği suçu sübut bulmuş olup, ilk derece mahkemesinin hükme dayanak yaptığı tüm deliller duruşmada tartışılmış sanık ve müdafiinden diyecekleri sorulmuştur. Kaldı ki dosyaya İstinaf aşamasından sonra gelen HIS (CGNAT) sorgu sonuçları ve buna dair Bylock baz analiz Tutanağı dosyaya bulunan KOM raporu ve Bylock sorgu tutanağını teyit etmektedir
Sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki Mahkeme dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.
Somut olayda dosya temyiz incelemesi için istinaf mahkemesinden gelmektedir. Temyiz kanun yolunda Alman Yargıtay kararlarına göre mahkemenin kabulünün aksi yönde çok büyük bir olguyu işaret etmeyen yeni delillerin ikame edilemeyeceği yönünde bir kabul vardır. Türk Hukuk mevzuatında da bu hususun varlığının kabulü gereklidir. Zira CMK"nın 288. maddesine göre temyiz ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır hükmünü amirdir. Bu madde hükmüne göre mevzuatımızda da temyizde ancak hukuki denetim yapılacağı maddi vakıa incelemesi yapılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Her ne kadar Alman Yargıtay uygulamalarında kabul edilen maddi vakıanın tüm deliller toplandıktan sonra kabulü gerekeceği noktasından maddi vakıanın tespiti yönünden eksik araştırma ve soruşturma noktasından hükümlerin bozulduğu anlaşılmakta ise de bu husus maddi vakıanın temyiz aşamasında tespitine yönelik bulunmayıp, tüm deliller toplandıktan sonra birlikte değerlendirilerek hüküm kurulması gereğine ilişkin hukuki denetimden kaynaklanmaktadır. Burada CMK"nın 207 maddesine aykırılıktan da söz edilmeyecektir. 207 maddesi bu kapsamda ancak maddi ve hukuki denetimin birlikte yapıldığı istinaf aşaması sonuna kadar resen değerlendirilmesi gereken bir hüküm olarak varlığını sürdürmektedir.
Somut olayda mahkemenin hükme esas aldığı örgütün gizli iletişim sistemi olan Bylock programınının kullanılması örgütsel faaliyet olarak bir maddi vakıadır. Gerek ilk derece ve gerekse istinaf mahkemelerinde hükme dayanak yapılması nedeniyle bu vakıanın hükme dayanak yapılıp yapılmayacağı hususunda tüm deliller toplandıktan sonra her türlü kuşkudan uzak tam bir vicdani kanı ile vakıanın kabülü gerekecektir. Eğer bu vakıa yeterli araştırma yapılmadan kabul edilmiş ise hükme dayanak yapılan bu vakıanın tespiti yönünden temyiz incelemesinde eksik inceleme, araştırma ile hüküm kurulduğundan bahisle bozma kararı verilmesi sonucu itibariyle hukuki denetim içinde kabul edilmesi gerekir.
Buna karşın gerek ilk derece ve gerekse istinaf mahkemelerinin hükme dayanak yapmadığı vakıaların ispatlanması yönünden ortaya çıkan temyiz aşamasında ortaya çıkan delillerin değerlendirilmesi mümkün müdür? Yani kabule esas alınmayan maddi vakıaya ilişkin yeni delil nedeniyle hükmün bozulması mümkün müdür? Bu sorunun cevaplandırılması da somut olayda gereklidir.
Sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı dosyaya istinaf aşamasından sonra giren başka dosya sanığı ..."in beyanına ilk derece ve istinaf mahkemelerinin kararında hükme dayanak yapılmamıştır. Sanıkla örgüt ilişkisi içinde Bylock üzerinden mesajlaşmaya olduğuna ilişkindir. Adı geçen kişinin sanıkla olan ilişkisi hükümde dayanılmayan yeni bir maddi vakıa olması nedeniyle bu delilin yeni delil niteliğinde olup olmadığının bozma kararında saptanmasından sonra değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden hukuki denetimle sınırlı temyiz incelemesinde maddi denetime girecek biçimde aleyhe olan bu delil nedeniyle sanık müdafiinin temyizi ile hüküm bozulmuştur. Bu yönüyle de sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır.
Yine sayın çoğunluğun HIS (CGNAT) Sorgu Sonuçları ve Baz Analiz Tutanağının CMK"nın 217 maddesine göre sanık ve müdafiine duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulmasına ilişkin bozma gerekçesine de katılmak mümkün değildir. Mahkeme sonradan gelen HIS (CGNAT) sorgu sonuçları ve Baz Analiz Tutanağının hükme esas alınmamıştır. CMK"nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekmektedir. Bu nedenle CMK"nın 217 maddesine aykırılıktan söz edilemeyecektir.
Bylocka ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan delillerle birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğundan hükmün bozma ilamının 2 ve 3 nolu bozma nedenleri yönünden düzeltilerek onanması görüşüyle sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.