Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/2 esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği dikkate alınarak, somut olayda sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, istinaf aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair Isparta İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz ve eksik belgeye dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi,
2- Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu ve temadinin yakalanma ile kesildiği de nazara alındığında, karar başlığında suç tarihinin "06.08.2016” yerine “15.07.2016” olarak gösterilmesi,
3- Isparta Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetinin 2017/657 sırasında kayıtlı eşya hakkında bir karar verilmemesi,
4- Kabul ve uygulamaya göre ise;
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK"nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 21.02.2018 tarihinde üye ..."ın 1 nolu bozma sebebi yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında istinaf aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK"nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra hüküm kurulması gerektiğinden eksik araştırma ile karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü
mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.
İlk derece mahkemesi kararında; Isparta Sulh Ceza Mahkemesinin arama CMK"nın 134. maddesi kapsamında el koyma kopya alma kararı üzerine sanığın evinde yapılan aramada iki hafıza kartı on tabanca mermisi ve 3533... imei numaralı Samsung marka cep telefonu bulunması, sanık 23.07.2016 tarihinde ... nolu hattın bulunduğu nokia cep telefonunun kendisi tarafından teslimi, Isparta Emniyet Müdürlüğünün 23.01.2017 tarihli araştırma tutanağında sanık adına kayıtlı .... nolu sanık adına kayıtlı hatta ilk tespit tarihi 27.08.2014 olan bylock programının tespit edilmesi; sanığın örgüt elebaşının çağrısından sonra 27.01.2014 tarihinde Bankasya" da katılım hesabı açtığı 46.000 TL para yatırması; yine sanığın Bankasya" da 29.04.2014 tarihinde de katılım hesabı açıp 47.078 TL yatırdığının tespit edilmesi; kovuşturma aşamasında dosyaya getirtilen ..."ın sanık hakkındada polis lojmanlarında bulunan bir evde sohbet denilen örgütsel toplantıya sanığında katıldığını sanığın polis memurları . ve ..."ın evlerinde düzenlenen sohbet toplantılarında zaman zaman gördüğünü bu sohbet toplantılarında; Zaman, Sızıntı ve Yeni Ümit dergisine abone olunmasının öneminden; himmet ve kurban derisinin cemaate verilmesinin öneminden bahsedilip, örgüt elebaşının video kasetlerinin izlenildiğini beyan etmesi; yine ... de beyanında yapıya dahil olan ... karakolu grubundan ..."in ..."dan bahsederek bizimle beraber gelip gidiyor şeklinde beyanı, ..."nin cemaatin etkinlik ve aktivitelerinde gördüğü kişileriden bahsederken ..."ı kendisinin rahatsız olduğu dönemde Asayiş şube cinayet büroya tayin olduğundan tanıdığını kendisini cemaatin yemek türü bir aktivitesinde gördüğünü yönündeki beyan ve fotoğrafından teşhisi; HTS analiz raporu; sanığın bylock tespit edilen hattın kendisine ait olup hattı kendisinin kullandığı ancak bylock kullanmadığını yönündeki beyanı ve sanık Polis memuru iken FETÖ/PDY ile iltisakı nedeniyle KHK ile ihraç edilmesini hükme dayanak yapılarak, sanığın FETÖ/PDY ile örgütsel bağ kurup örgütsel toplantı ve aktivitelere katıldığı örgütün gizli iletişim sistemi olan bylock programını kullandığı örgütsel soruşturma ve kovuşturmaları olan kişilerle HTS kayıtları ile irtibatının bulunduğu örgüt elebaşının çağrısı ile Bankasyada katılım hesabı açıp para yatırdığı kabulü ile silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.
Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir. Sanığın sübut bulmuş silahlı örgüt üyesi olma suçunda ayrıca bylock tespit değerlendirme tutanağının aranması şekli delil arandığı gibi bir izlenim oluşturacağı gözetildiğinde yargıtay içtihatlarında böyle bir algıya yol açabilecek uygulamalardan kaçınılması gerekir.
Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.
Somut olayda sanığın atılı suçu; bylock araştırma tutanağı kendi hattından bylock kullandığının belirlenmesi, Bankasya"da birden fazla katılım hesabı açarak yine birden fazla kez polis memuruna göre azımsanmayacak paranın birden fazla kez yatırılması, sanığın başka dosya sanıklarının beyanları ile zamana yayılan örgütsel toplantılara ve etkinliklere katılması ile örgüt üyeliği suçu sübut bulmuş olup ilk derece mahkemesinin hükme dayanak yaptığı tüm deliller duruşmada tartışılmış sanık ve müdafiinden diyecekleri sorulmuştur.
Sanığın bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki Mahkeme dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.
Yine sayın çoğunluğun tespit değerlendirme raporunun CMK"nın 217. maddesine göre sanık ve müdafiine duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulmasına ilişkin bozma gerekçesine de katılmak mümkün değildir. Mahkeme sonradan gelen tespit değerlendirme raporu hükme esas alınmamıştır. CMK"nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekmektedir. Tespit değerlendirme raporu ilk derece kararından sonra dosyaya girmiştir. Somut olayda sonradan dosyaya giren delil nedeniyle CMK"nın 217. maddesine muhalefetten söz edilemeyecektir.
Bylocka ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan delillerle birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğundan hükmün bozma ilamının 2 - 3 ve 4 nolu bozma nedenleri yönünden düzeltilerek onanması görüşüyle sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.