Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62,
53/1, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, incelenen dosyaya göre üyelik suçundan verilen hükümde bir isabetsizlik yok ise de; sanığın yakalandıktan sonra samimi olarak beyanda bulunarak örgütün kullandığı haberleşme aracı olan Bylock programını kullandığını kabul etmesi, pişmanlığını dile getirerek örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun samimi olarak bilgiler vermek suretiyle suçun aydınlatılmasına katkıda bulunup samimi olarak pişmanlık duyduğunun anlaşılması karşısında, hakkında 5237 sayılı TCK"nın 221/4-2 cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekirken dosya kapsamı ile uyuşmayan, hukuki ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden BOZULMASINA, mevcut delil durumu, tutuklulukta geçen süre gözetilerek tutukluluk halinin devamına, üye ...’in hükmün onanması gerektiği yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla, 26.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Mahkemece, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutunun kabul ve olayın niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfının tayin edildiğinde ve incelenen dosyaya göre üyelik suçundan verilen hükümde isabetsizlik olmadığında sayın çoğunluk ile aramızda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Ancak; sayın çoğunluğun, “sanığın yakalandıktan sonra samimi olarak beyanda bulunarak örgütün kullandığı haberleşme aracı olan Bylock programını kullandığını kabul etmesi, pişmanlığını dile getirerek örgütte kaldığı süre ve konuma uygun samimi olarak bilgiler vermek suretiyle suçun aydınlanmasına katkıda bulunup samimi olarak pişmanlık duyduğunun anlaşılması karşısında, hakkında TCK’nın 221/4-2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekirken, dosya kapsamı ile uyuşmayan, hukuki ve yeterli olmayan gerekçe ile” hüküm kurulduğundan bahisle bozma düşüncesine iştirak etmiyorum.
Şöyle ki;
Temyiz dilekçesinde belirtilmeyen etkin pişmanlığa ilişkin TCK’nın 221. maddesi yönünden temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı hususunu ele aldığımızda;
Temyiz kanun yoluna başvurulduğunda, temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır (CMK m.294/1). Temyizde maddi inceleme yapılmadığı için, temyiz nedeni ancak hükmün hukuksal yönüne ilişkin olabilir (CMK m.294/2).
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu temyizde taleple bağlı bir yargılama sistemi kabul etmiştir (CMK m. 301). Temyiz yargılaması, mahkemelerin hükümlerinde hukuka aykırılık olduğu iddiası üzerine açılan kanun yolu davası ile ortaya çıkan uyuşmazlığı çözmek için hâkimlerin yaptıkları faaliyet olduğuna göre her kanun yolu davasında olduğu gibi, hakimlerin iddialı, yani ihtilaflı konuları ele almaları kaideyi teşkil eder. Temyiz yargılaması tam olmalıdır (CMK m.301). Temyiz yargılamasının tam olması, birleştirilmiş iken, temyiz edilemez oluş veya temyiz edilmeyiş gibi bir nedenle kanun yolu bakımından ayrılmış sayılması gereken muhakemelere ait hükümlere de bakılacağı anlamına gelmez. Bundan dolayı yalnızca temyiz başvurusunda belirtilen ve hukuka aykırı olduğu söylenen noktalar teker teker incelenmelidir (Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ekim 2015 (Ankara), sh.939-941).
Yargıtay, yalnızca temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlıklardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapacağından (CMK m.301), Yargıtay’ın temyiz başvurusunda belirtilen dışında bir hukuka aykırılık görmesi halinde, buna dayanarak hükmü bozması mümkün değildir. Yargıtay, ya temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ya da temyiz isteminin usule ilişkin eksikliklerden kaynaklanması haliyle sınırlı olarak temyiz başvurusunda bu usuli eksiklikleri belirten olaylar hakkında incelemeler yapmak ve bir bozma nedeni varsa buna dayalı olarak bozma hakkını haizdir (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2016, sh.814).
Somut olayda; sanık müdafii temyiz dilekçesinde gerek TCK’nın 221. maddesinin uygulanmamasına ve gerekse söz konusu maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen ve usule ait bir işlem olan gerekçeye yönelik bir temyiz nedeni belirtmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; bu husus sanık müdafii tarafından verilen dilekçede açıkça ve somut bir şekilde temyiz nedeni olarak gösterilmediğinden temyizde taleple bağlılık kuralı uyarınca hükmün TCK’nın 221. maddesi yönünden temyizen incelenemeyeceği görüşüyle, öncelikle bu sebepten dolayı sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.
Buna rağmen, temyiz incelemesinin yapılabileceği kabul edilse dahi;
Ceza Genel Kurulu’nun 08.12.2015 tarih ve 2014/14-710 esas, 2015/502 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir. TCK"da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Gerek Türk Ceza Kanunundaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;
1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,
2- Suçun tamamlanmış olması,
3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,
4- Failin bu davranışının iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz.
Etkin pişmanlığın bir şartı da, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; "örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek "etkin" kelimesi tercih edilmiştir.
Bu kapsamda TCK’nın "etkin pişmanlık" başlığını taşıyan 221. maddesine baktığımızda;
TCK’nın 314/3. maddesindeki, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından aynen uygulanır” hükmünün anlam, irade ve taşıdığı amaçtan hareketle, TCK"nın 221. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümleri silahlı örgüt bakımından da uygulanacaktır. Silahlı örgüt bağlamında ortaya çıkabilecek suçların, TCK"nın 314. maddesinde düzenlenen suçlar ile örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olan suçlar olabileceği görülmektedir.
TCK"nın 221/4. maddesinde yer alan "örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde hakkında örgüt kurmak, yönetmek ve örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz.", "...bu suçtan dolayı verilecek cezada ... indirim yapılır" şeklindeki hükümler uyarınca, etkin pişmanlık hükümleri silahlı örgüt bağlamında ortaya çıkabilecek suçlardan sadece TCK"nın 314. maddesinde düzenlenen örgüt kurmak, yönetmek ve üye olmak suçları bakımından uygulanacaktır. Aksine bir kabul, TCK"nın 221. maddesini bir etkin pişmanlık düzenlemesine bağlanmış olsun olmasın; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenebilecek tüm suçlar bakımından genel bir etkin pişmanlık düzenlenmesine dönüştürecektir.
TCK"nın 221. maddesiyle, bir tehlike suçu olan silahlı örgüt kurma, yönetme ve üye olma suçları ile ortaya çıkan tehlikenin, sanığın etkin pişmanlık içeren ve maddede gösterilen koşulları sağlayan çabaları sonucunda azaltılması veya ortadan kaldırılması amaçlanmakta ve bu amacın gerçekleşme düzeyi ile sanığın oluşturduğu tehlike halinin yoğunluğuna göre de bir cezasızlık veya ceza indirimi öngörülmektedir. TCK"nın 221. maddesi hükümleri, yasa koyucunun bu amacı nazara alınarak yorumlanmalıdır.
5237 sayılı Kanundan önceki dönemde de, terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun ile başlayıp 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu ile sonlanan düzenlemeler yapılmıştı.
Etkin pişmanlığın uygulanabileceği haller ve uygulanma koşulları TCK’nın 221. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir;
TCK m.221/1’e göre; örgüt kurma suçu nedeniyle ceza soruşturmasına başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, kurduğu veya yönettiği örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmedilmeyecektir.
Örgütün kurucu veya yöneticileri için getirilmiş olan bu fıkra hükmünün uygulanabilmesi için, örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya henüz başlanmamış ve örgütün amacı doğrultusunda da suç işlenmemiş olmalıdır. Bu şartların bir arada varlığı halinde, failin örgütü dağıtması veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlaması gerekir. Tüm bu koşulların oluşması durumunda kurucu veya yöneticiler hakkında örgüt suçundan dolayı cezaya hükmedilemez. Örgütünü dağıtmayan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayamayan örgüt kurucusu veya yöneticisi, etkin pişmanlığa bağlı cezasızlık halinden yararlanamaz. Yine örgütün varlığına ilişkin başlatılan veya yürütülen bir soruşturma ya da teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi örgütün amacı doğrultusunda hiçbir suç işlenmemiş olmalıdır.
Ancak, suça ilişkin ihbarlar kendilerine ulaştıklarında bunu soruşturma makamlarına göndermekle yükümlü ve CMK’nın 158/2-3. maddesinde yer alan mercilerden olan mahkemeler, valilikler, kaymakamlıklar, elçilik ve konsolosluklar suçu öğrenmiş veya idari tahkikat başlatmış olsalar dahi henüz başlamış bir soruşturmadan söz edilemeyeceğinden etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir (Selami Turabi, Terör Örgütleri ve Terör Suçları, Ankara 2018, sh.337).
TCK m. 221/2’ye göre; örgüt üyesinin, suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça iştirak etmeksizin ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını, yani örgütle üyelik ilişkisini kestiğini ilgili makamlara bildirmesi halinde, örgüt suçundan soruşturma başlatılıp başlatılmadığına bakılmaksızın suç örgütüne üyelik suçundan hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.
Bu etkin pişmanlık durumunda; örgüt üyesinin, hiyerarşik yapısına dahil olduğu örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Örgüt üyesi, örgüt tarafından işlenen veya teşebbüs edilen herhangi bir suça katılmamalı ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmeli ve yakalanmamalıdır. Bu koşulların gerçekleşmesi halinde, fail hakkında cezaya hükmedilmeyecektir. Söz konusu koşullar gerçekleştikten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olmasının veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlenmiş olmasının etkin pişmanlıktan yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.
Üye yakalanırsa gönüllü bildirim ortadan kalkar ve yerini yakalanmaya bağlı etkin pişmanlık alır. TCK’nın 221. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen etkin pişmanlık halinin tatbiki için, örgüt üyesinin örgütle ilgili faydalı bilgiyi ilgili makama verip vermediğine bakılmaz (.... (2016), Suç Örgütlerinde Etkin Pişmanlık, http://www.....com).
Cumhuriyet savcılıkları, kolluk makamları, haber aldıkları suçları soruşturma makamlarına bildirmekle yükümlü mahkemeler, valilikler, kaymakamlıklar, elçilikler, konsolosluklar örgütten ayrılmaya ilişkin bildirimin yapılacağı ilgili makam olarak kabul edilmelidir. Hastalık, sakatlık gibi bizzat başvuru olanağının bulunmadığı zorunlu haller dışında bildirim bizzat örgüt üyesinin kendisi tarafından yapılmalıdır (Cihan Kavlak, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 3. Baskı, Eylül 2017 (Ankara), sh.457).
Hükümden örgütün kurucuları ya da yöneticileri değil, yalnızca örgüt üyeleri yararlanabilir.
TCK m. 221/3’e göre; örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesi hakkında, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde cezaya hükmedilmeyecektir.
Bu hüküm, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üye­sinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi verdiği durumlarda uygulama alanı bulmaktadır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir. Mahkeme, failin örgüt içerisindeki konumuna, somut olayın özelliklerine ve bilgilerin değerine ve olumlu sonucuna göre verilen bilgilerin önemini ve yeterliliğini değerlendirecektir.
Hükümden yalnızca örgüt üyeleri yararlanabilir.
TCK m. 221/4’e göre; örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, bu kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçu nedeniyle cezaya hükmolunmayacaktır. Kişi kendi isteğiyle adli makamlara teslim olmayıp da yakalandıktan sonra bu bilgileri verdiği takdirde, hakkında örgüt suçu kapsamında verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirime gidilecektir.
Bu fıkrada iki ayrı durum bulunmaktadır;
Fıkranın ilk cümlesinde; suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan veya üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen ya da örgüte bilerek veya isteyerek yardım eden kişilerden bahsedilerek, gönüllü olarak teslim olma, yani yakalanmama ve ek olarak örgütün yapısı ve bunun yanında faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi verilmesi şartları aranmış, ancak bu şartların varlığı durumunda fail hakkında cezaya hükmedilmeyeceği belirtilmiştir. Cezasızlık öngören etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için; sayılan bu faillerin gönüllü olarak teslim olmaları, yakalanmamaları ve bunun yanında örgütün yapısı ve varsa faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yararlı, yani somut ve makul bilgiler vermeleri, TCK’nın 221/4. maddesinin ilk cümlesinde sayılan etkin pişmanlık halinin tatbiki için aranan şartlardır.
Fıkranın ikinci cümlesinde ise, kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde ise, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezadan üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılacağı düzenlenmiştir. Fıkrada öngörülen etkin pişmanlığa bağlı azaltılmış ceza ile aynı maddenin ilk cümlesinde öngörülen cezasızlık halinin farkı, failin yakalanıp yakalanmaması ile ilgilidir. Fail, gönüllü olarak teslim olmaz, yakalanırsa, bu durumda cezasızlık değil, örgüt suçundan verilen cezanın belli oranda indirilmesi gündeme gelecektir. Cezada yapılacak indirim oranının tayin ve takdiri ise, somut olayın özelliklerine göre cezayı bireyselleştirecek olan hâkime aittir.
Fıkrada, failin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemesi şartı yer almamış ise de, bu fıkra hükmünden yararlanabilmek için amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemleri gerçekleştirmemiş ya da bu eylemlere iştirak etmemiş olması gereklidir.
Yine, TCK’nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinde silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş ya da amaç suçun işlenmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul bulunmadığından, örgütün başka mensupları tarafından amaç suçun işlenmesine kalkışılmış olsa dahi fail bu eylem ya da eylemlere iştirak etmedikçe şartları oluştuğu takdirde TCK’nın 221. maddesinin hükümlerinden yararlanabilecektir.
Fail; sırf etkin pişmanlıktan yararlanmak için yanıltıcı, yanlış veya eksik bilgi verirse, bu durumda failin samimi olmadığı ve gerçek anlamda etkin pişmanlık göstermediği, etkin pişmanlığın görünürde kaldığı sonucuna varılır ki, TCK’nın 221. maddesinin uygulanmasından vazgeçilir. Keza etkin pişmanlığın gündeme gelebilmesi için, bu yöntemin kullanılması suretiyle suçun ortaya çıkarılması ve failine ulaşılıp cezalandırılması gerekir. Suçun ve faillerinin ortaya çıkarılmasında herhangi bir katkısı olmayan ve hükme de katkı sağlamayan beyanlardan dolayı cezasızlık veya azaltılmış ceza gündeme gelmez (..., 2016).
Failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edip etmediği ve yaptığı açıklamaların doğruluğu Emniyet Genel Müdürlüğü’nden sorulup araştırılmalıdır.
Etkin pişmanlık, suçu ortadan kaldırmaz, ancak cezanın tatbik edilmemesine veya kısmen tatbikine dayanak olur.
Fail hakkında TCK m. 221’de gösterilen etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanamaz, yani her fail örgütle ilgili pişmanlık hükümlerinden bir defa yararlanabilir (TCK m.221/6).
Yerleşik yargısal uygulamalara göre;
5237 sayılı TCK.nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve madde gerekçesi birlikte nazara alındığında, TCK"nın 302. ve 309. maddelerinde yazılı amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli bir suç işleyen; yakalanan ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ve failler ile ilgili: örgüt içerisinde kaldığı süre ve üstlendiği konuma uygun ya da pişmanlık duyarak örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya ya da kanunun aradığı anlamda ya da konumuna uygun yeterli bilgi vermeyen; güvenlik güçlerine yakalandıktan sonra kolluk, savcılık ve sorgu ifadelerinde suçlamayı kabul ve pişman olduğunu beyan etmesine rağmen duruşmada aşamalardaki beyanlarından dönerek suçu inkar eden; yargılama aşamasında mahkeme huzurunda verdiği ifadede jandarma, Cumhuriyet savcılığı ve sorguda verdiği beyanlardan kısmen ancak esaslı noktalarda dönen; yakalanan ve suçlamayı kabul etmekten ibaret ifadeleri, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgiyi içermeyen; soruşturma aşamasında alınan ve ikrar içeren: kolluk ve el yazısı savunmalarını ya da savunma ve teşhislerini yargılama aşamasında kabul etmeyen; atılı suçlamayı reddeden; örgüte ne şekilde katıldıkları, katılımlarına kimlerin vasıta olduğu, örgütte bulundukları süre içerisinde irtibat kurdukları örgüt mensupları, varsa yardım edenler ile bu dönemde gerçekleşmiş ise eylemler hakkında samimi olarak bilgi vermeyen; suçun vasfına ilişkin kabulde ve örgütte kaldığı süre ile konumu itibarıyla verdiği bilgiler yeterli olmayan failler hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmamaktadır.
Somut olayda;
Bylock kullandığı ve Bank Asya’da hesabı bulunduğu tespit edilen sanık ... hakkında soruşturma başlatılmış, yürütülen soruşturma sırasında sanık 02.02.2017 tarihinde yakalanmıştır. Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün 19.09.2016 tarihli yazısında sanığın Bylock kullandığının, Devrek İlçe Emniyet Müdürlüğünün 01.12.2016 tarihli yazısı ekindeki araştırma tutanağında Bank Asya’da hesabının olduğunun bildirildiği, 02.02.2017 tarihli yeni bylock CBS sorgu sonucunda sanığın … nolu GSM hattı üzerinden tespit tarihi 22.08.2015 olmak üzere Bylock kullandığının belirtildiği, kovuşturma aşamasında alınan Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün 18.04.2017 tarihli yazısı ekindeki tutanakta, sanığın, Bank Asya’daki hesabında 31.12.2013 tarihli bakiyenin 2.956,72 TL iken 24.12.2014 tarihi itibarıyla 13.866,59 TL bulunduğunun, 667 sayılı KHK ile kapatılan ... Eğitim İş Sendikasına 02.06.2014 tarihinde üye olduğunun, … nolu GSM hattı üzerinden tespit tarihi 22.08.2015 olmak üzere Bylock kullandığının tespit edildiği, 17.04.2017 tarihli araştırma raporu ekinde sanığın, facebook hesabında 20.03.2014, 21.03.2014, 08.04.2014, 11.04.2014, 14.04.2014, 22.07.2014, 23.07.2014, 01.10.2014, 01.12.2014, 27.01.2015, 18.09.2015 tarihlerinde örgüt lehine ve örgütün amaçları doğrultusunda yaptığı yorum, resim ve paylaşımlara ait ekran görüntülerinin yer aldığı, 17.04.2017 tarihli yeni Bylock CBS sorgu sonucunda da … nolu GSM hattı üzerinden tespit tarihi 22.08.2015 olmak üzere Bylock kullandığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Sanık müdafii huzurunda verdiği ifadelerinde;
04.02.2017 tarihinde emniyette özetle; Bu illegal yapılanma ile ilk temasının 2000’li yıllarda Erciyes Üniversitesinde okuduğu yıllarda olduğunu, “Fetullah Gülen cemaatine” ait olduğunu bildiği Kayseri ... yurdunda 1998-2002 yılları arasında ve ayrıca 2004 yılında kaldığını, yurtta sohbet adı altında görüşmelere zaman zaman katıldığını, 2005-2006 yılında ... dershanesinde, 2012 yılından 2015 yılı Nisan ayına kadar Bartın ... dershanesinde ve 2016 yılı sonlarında ... Dershanesinde öğretmenlik yaptığını, “cemaatin” yurtlarında kalıp onlara ait dershanelerde öğretmenlik yaptığını, örgüte ait ... sendikasına olan üyeliğini iptal ettiğini, ... dershanesi müdürü ...’in “elinizde bulunan paraları Bank Asya’ya yatırın dediğini, kendisinin de 10.000 TL civarındaki parayı yatırdığını, 2015 yılında ...’in “bir program var, ben bu programı kendi telefonuma yükleyemedim, senin telefonunu ver bir deneyim” diyerek programı cep telefonuna yüklediğini, daha sonra telefonuna baktığında programın ismini Bylock olarak gördüğünü, adı geçenin “ben sana bu program vasıtası ile sana mesaj atarım” dediğini, ilerleyen zamanlarda onun tarafından telefonuna 7-8 defa dua geldiğini, bu duaların içeriğinde dualardan sonra “sabredin, iyi günler gelecek” şeklinde mesajlar geldiğini, kullandığı programda sadece ...’in ekli olduğunu, bu programı kullanan başka kişileri tanımadığını,
06.02.2017 tarihinde Cumhuriyet savcılığında özetle; emniyette verdiği ifadesini kabul ve tekrar ettiğini, bu yapılanmayla ilk temasının 1998 yılında olduğunu, ...’in telefonuna yüklediği Bylock programını 2016 yılının Nisan ayında silerek telefondan kaldırdığını, ...’in FETÖ/PDY örgüt liderinin çağrısı ile bankaya para yatırmalarını söylediğini, ancak kendisinin bu şekilde para yatırmadığını, o dönemde 10.000 TL para yatırdığını, bu parayı örgüt üyelerinin çağrısı üzerine değil ablasından aldığı borç nedeniyle, o dönemde ...’de söylemde bulununca ablasına olan borcu ödemek için Bank Asya’ya yatırdığını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini,
06.02.2017 tarihinde Sulh Ceza Hakimliğinde özetle; savcılıkta verdiği ifadeyi aynen tekrar ettiğini, Bylock’u ...’in yükleyip 7-8 kere içinde dua olan mesajlar attığını, programı kendi isteğiyle yüklemediğini, 17-25 Aralıktan sonra Bank Asya’daki hesabına 10.000 TL yatırdığını, ablasına borcu olduğunu ancak Türkiye’ye 1 yıl sonra geleceği için bu parayı döviz hesabına yatırdığını, yapıyla hiçbir ilgisinin alakasının bulunmadığını, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Mahkemede, 19.04.2017 tarihli duruşmada özetle; telefonunda Bylock olduğunu, kendisinin indirmediğini ve kullanmadığını, internetinde sıkıntı olduğunu söyleyen ...’in kendisinden internetini kullanmak için izin istediğini, kendisinin de verdiğini, ...’nın telefonuna programı indirdiğini, daha sonra çalışıp çalışmadığını kontrol etmek için bu kez kendisinin telefonuna da indirdiğini, Google Play’den indirdiği için bir şeyden şüphelenmediğini, ...’nın telefona birkaç mesaj gönderip açtığını, “bunda dualar var ben sana ara sıra gönderirim” dediğini, telefonu kastığı için akşam sildiğini, programın telefonunda 24 saat kalmadığını, yanlış anlamasından dolayı emniyetteki ifadesinde Nisan ayında kaldırdığını söylediğini, şifresini ve kullanıcı adını dahi bilmediğini, haricen açmadığını kullanmadığını, televizyonda örgüt denilen yapının haberleşme şeyi olduğunu duyduğunu, birkaç yıl içinde ödemek kaydıyla ablasından 6.000 Euro borç aldığını, ablası Türkiye’ye geldiğinde parayı toparlayamadığını, ablasının Almanya’ya döndüğünü ve parayı Euro’ya çevirmesini istediğini, Almanya’da aldığı evin taksitleri geldiğinde kendisinden isteyeceğini söylediğini, kendisinin arkadaş ortamında sorduğunu, arkadaşlarının da hırsızlık çok oluyor Bank Asya’ya yatır dediklerini, orada ...’in de bulunduğunu, hazırlıktaki (soruşturma aşamasındaki) beyanını kabul etmediğini, facebook hesaplarında da hiçbir siyasi ifade ve dini içerikli örgüte ait bir şey paylaşmadığını,
Mahkemede, 25.04.2017 tarihli duruşmada özetle; Bank Asya’daki maaş hesabında tuttuğu paranın ablasına olan borcu olduğunu, ablasına olan borucunu ödemek için maaşından biriktirdiği paraları burada tuttuğunu, borcu tamamlayınca 1 yıl sonra parayı ablasına teslim edip borcunu ödediğini, hiçbir kimseden talimat alarak bu parayı yatırmadığını, evde hırsızlık korkusundan dolayı parayı burada tutmak zorunda kaldığını, o tarihlere gelmesinin tamamen tesadüf olduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini, Bylock programını kendisinin yükleyip kullanmadığını, ...’in yüklediğini, nasıl kullanıldığını, kullanıcı adını ve şifresini bilmediğini, ... tarafından kendi telefonuna kontrol amaçlı birkaç mesaj atıldığını, gündüz gönderdiği mesajları ...’nın açarak kendisine gösterdiğini, akşam attığı mesajları programın şifresini bilmediği için açmadığını açamadığını, bu programı kullanmadığını, yüklemediğini, telefonundan hiç mesaj atılmadığını, nasıl atılacağını da bilmediğini, programın telefonunda 24 saat dahi kalmadığını, kaldırdığını, sildiğini, suçsuz olduğunu, bunlar suçsa pişman olduğunu, facebook hesabında hiçbir dini ve siyasi paylaşım yaptığını hatırlamadığını, içeriğini okumadan veya gözden kaçırarak beğenme yapmış olabileceğini, hesabında suç teşkil edecek bir paylaşım yaptığını hatırlamadığını, yaptığı paylaşımların vatan ve millet sevgisi üzerine, bir şehit varsa kanlar dursun diye olduğunu, suçsuz olduğunu,
Belirtmiştir.
Sanık hakkında 221/4-2. cümlesinin uygulanması için yakalanan sanık örgüt üyesi olma suçunu kabul etmiş olmalı, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili örgütteki konum ve faaliyetlerine uygun yeterli bilgi vermelidir.
Sanık, tüm aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmemiş, suçsuz olduğunu söylemiştir.
Ayrıca kendisini örgüt üyeliğine götüren ve suç vasfını belirleyici Bylock’u örgütsel amaçla indirip kullanmadığını savunmuş, bu konuda emniyet, Cumhuriyet savcılığı ve Sulh Ceza Hakimliğindeki Bylock’u ...’in indirdiği, 7-8 kez dua içeren mesaj gönderdiği, programda sadece ...’in ekli olduğu, programı da 2016 yılının Nisan ayında telefonundan silerek kaldırdığı yönündeki kısmen ikrar içeren beyanlarından da duruşmada esaslı noktalardan dönerek Bylock kullanıcısı olmadığını, ...’in Bylock’u telefonuna indirip mesaj attığını, attığı mesajları da onun açtığını, kullanıcı adını ve şifresini bilmediğini, programı da telefonundan 24 saat içinde kaldırdığını belirtmiştir. Oysa Bylock sorgu tutanaklarına göre sanığın GSM hattı üzerinden ilk tespit tarihi 22.08.2015 olmak üzere Bylock kullanıcısı olduğu sabit olmuş, bu husus temyiz aşamasında gelen ve sanığın GSM hattının Bylock uygulamasına ait IP adreslerine 22.08.2015 ile 02.02.2016 tarihleri arasında 327 bağlantı trafiğinin tespit edildiğine dair inceleme tutanağıyla da doğrulanmıştır.
Görüldüğü üzere, sanık örgütün kullandığı haberleşme aracı olan Bylock’u kullandığını kabul etmemiş, aksine reddetmiştir.
Çağrı üzerine Bank Asya’ya para yatırdığına ilişkin emniyet ve Cumhuriyet savcılığındaki ifadelerinden de Sulh Ceza Hakimliği ve duruşmada yine esaslı noktalarda dönmüş, ablasına olan borcunu muhafaza etmek üzere parayı bankaya yatırdığı, bunun çağrı tarihiyle uyuşmasının tesadüf olduğu yönünde savunma yapmıştır.
Facebook hesabında ise örgüt lehine ve örgütün amaçları doğrultusunda paylaşım yaptığını kabul etmemiştir.
Diğer taraftan, örgütle ilk temasının 1998 yılında olduğunu belirten sanığın, dosya kapsamına göre, örgüte katılma sürecinde ve örgütte bulunduğu süre içerisinde irtibat kurduğu örgüt üyelerine, yardım edenler ile bu dönemde gerçekleşen eylemlere ilişkin örgüt içindeki konum ve faaliyetleriyle uyumlu ve yeterli bilgi vermediği anlaşılmaktadır. Zira örgütsel iletişim sistemi olan Bylock’u yoğun şekilde kullanmasına rağmen bunu ...’le sınırlamak suretiyle diğer kullanıcılarla ilgili olarak ve uzun süredir örgüt içerisinde olmasına, yoğunluk ve çeşitlilik içeren örgütsel faaliyetlerde bulunmasına karşın bağlantılı olduğu diğer örgüt mensupları hakkında hiçbir bilgi vermemiştir.
Tüm aşamalarda atılı suçu reddeden sanığın inkâra yönelen savunmasında salt “pişman” olduğunu söylemesi samimi ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli değildir. Keza kovuşturma aşamasında toplanan delillerle suç sabit olduğundan, sanığın beyanlarının suçun ortaya çıkartılıp aydınlatılmasında herhangi bir katkısı olmamış ve hükme de katkı sağlamamıştır.
Açıklanan nedenlerle; somut olayda TCK’nın 221/4. maddesinin ikinci cümlesindeki koşullar gerçekleşmemiş olup, mahkemenin, örgüt üyesi olma suçunu kabul etmeyen, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili örgüt içindeki konum ve faaliyetiyle uyumlu ve yeterli bilgi vermeyen sanık hakkında hükmün gerekçe kısmında gerekçelerini göstermek suretiyle TCK’nın 221/4. maddesinin ikinci fıkrasını uygulamamasında isabetsizlik bulunmadığından, CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddi ve hükmün ONANMASI görüşüyle, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.