(Davacı vekili, müvekkilinin BTV logosu ile yayın yapan televizyon kanalının sahibi olduğunu, televizyon yayınlarının kablolu yayın olarak izleyicilere iletilmesi amacıyla davalı ile 26.05.1997 tarihinde Türk Telekom Kablo TV Dağıtım Şebekesi Üzerinden İletilecek Radyo ve TV Yayınlarına İlişkin Sözleşme yapıldığını, bu sözleşme ile yayınların, davalı şirketin kurup işlettiği kablolu TV şebekesi üzerinden yayının ulaştığı illerdeki kablolu TV abonelerine ulaştırılmasına dair esasların belirlendiğini, yayınların kablolu TV şebekesinden izleyicilere ulaştırılabilmesi için 27.06.1997 tarihinde davalı ile TV Servisleri Band Paylaşımlı Transponder Kira Sözleşmesinin imzalandığını ve iki sözleşmenin de uygulanmasına başlanıldığını, davalının müvekkiline gönderdiği 20.12.2000 tarihli yazıda 26.05.1997 tarihli sözleşmenin 6.6. maddesi uyarınca kablolu TV kanalında yaşanan aksaklıkların 30 günde düzeltilmesinin istenildiğini ve 08.01.2001 tarihinde sözleşmenin feshedildiğine dair tebliğ işlemlerinin müvekkilinin yasal adresinde yapılmadığını, fesihten habersiz olan müvekkilinin davalının hizmeti durdurduğunu bilmeden başka bir yöntemle sinyallere kablolu TV sisteminin belirlenen noktalarına ulaştırmak imkanını kullanamadığını, müvekkilinin bu nedenle büyük hukuki ve ticari risk ile karşı karşıya kaldığını, davalının yasal olmayan tebligat ile sözleşmeyi feshettiğini, oysa ihtara göre iki aylık sürenin 02.02.2001 tarihinde dolduğunu ileri sürerek, 26.05.1997 tarihli sözleşmenin yasal olmayan tebligat sonucunda fesih edilmesine ilişkin işlemin iptali ile bu sözleşmenin uygulanmaya devam etmesi yönünde muaraza’nın men’ine, 26.05.1997 tarihli sözleşmenin 6.6. maddesine göre TV sinyallerinin kablolu TV şebekesinin belirlenen giriş noktalarına aktarılmaması nedeniyle feshetmemesi ve sözleşmeyi uygulamaya devam etmesine yönelik olarak muarazanın men’ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili tarafından yapılan tebligatın 26.07.1997 tarihli sözleşmenin 11.1 maddesinde tebligat adresi olarak belirtilen adrese yapıldığını, aynı zamanda bildirimlerin tesbit edilen faks numaralarına da yapıldığını, davacının değişen adreslerini müvekkiline bildirmediğini, davacının 15.10.2000 tarihinde ödenmesi gereken Ekim 2000 ayı kira ücretinin ödememesi üzerine sözleşmenin 6.3. maddesi uyarınca tebligat çıkarıldığını, daha sonra kullanımın durdurulduğunu, kullanım ücretinin ödenmemesi üzerine 08.01.2001 tarihinde fesih işleminin yapıldığını, müvekkili tarafından tahsil edilemeyen ve Ekim 2000 döneminden sözleşmenin feshi tarihine kadar olan dönemi kapsayan aylık kira ücretleri ve iptal ücretinin tahsilini teminen anılan firma aleyhine dava açıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sırasında davacı şirketin iflas ettiği, ikinci alacaklılar toplantısının yapıldığı ve müflisin taraf olduğu dava ve takiplerin masaca yürütülmesinin gerekli bulunmadığına, İİK’nun 245. maddesi uyarınca isteyen alacaklıya devri konusunda iflas müdürlüğüne yetki verilmesine karar verildiği, 08.12.2006 tarihli yetki belgesi ile masa alacaklısı B. Erdem’e tüm dava ve takip masrafları kendisine ait olmak üzere yetki verildiği, bu yetki uyarınca masa alacaklısı B. Erdem’in davacı şirketin iflas idaresinin takibe yetkili temsilcisi olarak davayı takip ettiği, davacı vekilinin 26.12.2006 tarihli dilekçesi ile T. A.Ş. nin fuzulen tahsil ettiği teminat mektubu tutarında iflas masasına olan borcunun belirlenerek hüküm altına alınması suretiyle davayı ıslah ettiğini beyan ettiği, mahkemece 15.02.2007 tarihli celse ıslah işleminin usulüne uygun olmadığından reddine karar verildiği, daha sonra 12.03.2007 tarihli ıslah dilekçesi ile davalının haksız fesih nedeniyle yasal koşullar olmadan teminat mektubunu nakte çevirdiğinin de hüküm altına alınmasını istediği, ancak teminat mektubu ile ilgili olarak açılan dava sonucu alacağın iflas masasına kaydı nedeniyle bu talebin de reddine karar verildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız feshi halinde alacak isteminde bulunulabileceği, fesih iradesine ipotek konulacak şekilde iptal kararı verilemeyeceği, davanın niteliği gereği feshin iptalinin ve sözleşmenin feshedilmemesine yönelik talebin kabul edilebilir olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı müflis B. Basın Yayın Sanayi ve Tic. A.Ş. vekili ve İİK’nun 245. maddesine göre iflas müdürlüğünden dava takip yetkisi alan alacaklı sıfatı ile Bora Erdem vekili temyiz etmiştir.

Dava, 27.06.1997 tarihli TV Servisleri Band Paylaşımlı Transponder Kira Sözleşmesinin davalı tarafından yasal olmayan tebligatlar sonucunda fesih edilmesine ilişkin işlemin iptali ile bu sözleşmenin uygulanmaya devam etmesi yönünde muaraza’nın men’i ve 26.05.1997 tarihinde Türk Telekom Kablo TV Dağıtım Şebekesi Üzerinden İletilecek Radyo ve TV Yayınlarına İlişkin Sözleşmenin 6.6. maddesine göre TV sinyallerinin kablolu TV şebekesinin belirlenen giriş noktalarına aktarılmaması nedeniyle feshetmemesi ve sözleşmeyi uygulamaya devam etmesine yönelik olarak muarazanın men’i istemine ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu taraflar arasındaki sözleşmenin haksız feshi halinde alacak isteminde bulunulabileceği, fesih iradesine ipotek konulacak şekilde iptal kararı verilemeyeceği, davanın niteliği gereği feshin iptalinin ve sözleşmenin feshedilmemesine yönelik  talebin  kabul  edilebilir  olmadığı  gerekçesiyle  davanın  reddine  karar verilmiştir.

Oysa, taraflar arasında imzalanan hem 26.05.1997 ve hem de 27.06.1997 tarihli sözleşmelerde davalı tarafından sözleşmenin feshi şekli düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, 27.06.1997 tarihli sözleşmenin 10.1.1. maddesinde davalının işbu sözleşmeyi, davacı firmanın bu sözleşme ve eklerindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde feshedebileceği belirtilmiştir. Nitekim davalıda, davacının Ekim 2000 ayı kira ücretini ödememesi üzerine 27.06.1997 tarihli sözleşmenin 6.3.maddesi uyarınca tebligat çıkarıldığını, daha sonra sözleşme hükmüne göre kullanımın durdurulduğunu, kullanım ücretinin ödenmemesi üzerine 08.01.2001 tarihinde fesih işleminin yapıldığını savunmuştur. O halde, mahkemece sözleşmenin davalı tarafından feshinin haklı olup olmadığı hususu üzerinde durulması gerekir. Bu itibarla mahkemece, davalı tarafından sözleşmenin feshinin usulsüz olduğunun tesbiti ile bu sözleşmenin uygulanmaya devam edilmesi yönünde muaraza’nın önlenmesi yolundaki iddianın dinlenebilir olduğu dikkate alınmak suretiyle, tarafların delillerinin toplanıp, sonucuna göre bir karar vermek gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, mahkeme kararının kararı temyiz eden müflis B. Basın Yayın Sanayi ve Tic. A.Ş. vekili ve İİK’nun 245. maddesine göre iflas müdürlüğünden dava takip yetkisi alan alacaklı sıfatı ile Bora Erdem yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. 

TEMYİZ EDENLER: 1-Davacı müflis B. Basın Yayın Sanayi ve Tic. A.Ş. vekili

                                  2 -İcra İflas Kanunu (İİK)’nun 245.maddesine göre iflas müdürlüğünden dava takip yetkisi alan alacaklı sıfatı ile B. Erdem vekili. 

                                                                                                                                                             HUKUK GENEL KURULU KARARI 

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 27.06.1997 tarihli “TV Servisleri Band Paylaşımlı Transponder Kira Sözleşmesi” feshinin geçersizliğinin tespiti ve bu sözleşmenin davalı şirket tarafından uygulanmaya devam edilmesi yönünde muaraza’nın men’i (çekişmenin önlenmesi) ile 26.05.1997 tarihli “Türk Telekom Kablo TV Dağıtım Şebekesi Üzerinden İletilecek Radyo ve TV Yayınlarına İlişkin Sözleşme”nin davalı şirket tarafından feshedilmemesi ve bu sözleşmenin uygulanmaya devam edilmesine yönelik olarak muarazanın men’i istemine ilişkindir.

Mahkemenin, davanın reddine dair verdiği karar, davacı müflis B. Basın Yayın Sanayi ve Tic. A.Ş. vekili ve İİK’nun 245.maddesine göre iflas müdürlüğünden dava takip yetkisi alan alacaklı sıfatı ile B. Erdem vekilinin temyizleri üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki gerekçelerine ilave olarak “davalı şirketçe sunulan hizmetin tekel niteliğinde olmadığı” gerekçesiyle önceki kararda direnildiğinden bahisle hüküm kurulmuştur.

Hükmü davacı müflis B. Basın Yayın Sanayi ve Tic. A.Ş. vekili ile İflas masası alacaklısı B. Erdem vekili, temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca işin esasının görüşülmesine geçilmeden önce:

Yerel mahkemece, bozmadan sonra oluşturulan temyize konu kararın gerekçesinde belirtilen  “davalı şirketçe sunulan hizmetin "tekel niteliğinde olmadığı" hususunun gerekçesi yasal sınırlarda genişletilmiş direnme mi yoksa yeni bir olgu ve gerekçeye dayalı yeni bir hüküm mü olduğu hususu öncelikle incelenmiştir.

Yapılan görüşmede, temyize konu kararın gerekçesinde yer alan “davalı şirketçe sunulan hizmetin "tekel niteliğinde olmadığı" olgusunun direnme gerekçesini güçlendirmeye yönelik olduğu, bu haliyle temyize konu kararın gerekçesi yasal sınırlarda genişletilmiş direnme niteliğinde olup, yeni  hüküm niteliğinde bulunmadığı oybirliğiyle kabul edilmiş; böylece önsorun bu şekilde aşılarak, işin esasına geçilmiştir.

İşin esasına gelince:

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ilke olarak haklı bir neden olmadan tek taraflı irade beyanıyla sözleşmenin feshedilip feshedilemeyeceği noktasındadır.

İlkenin belirlenmesini takiben, somut olay yönüyle, davalı şirket tarafından sözleşmenin feshinin geçersiz olduğunun tesbiti ile bu sözleşmenin uygulanmaya devam edilmesi yönünde muaraza’nın önlenmesi yolundaki iddianın dinlenebilir olup olmadığı ve bu konuda taraf delillerinin toplanması gerekip gerekmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.         

Bu noktada, sözleşme özgürlüğüne ilişkin genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır:

Genel olarak kişiler, özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenler, diledikleri konuda, diledikleri kişiler ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, Borçlar Kanununda öngörülen sözleşme özgürlüğü (akit serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği (sözleşme hürriyeti) prensibi ile Anayasa (m.48) tarafından teminat altına alınmıştır. Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev’i şahsına münhasır (kendine özgü) sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlâk ve âdaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme fizyonomisini (tipini) değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler. Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsar.                   

Bu genel açıklamalara göre Türk-İsviçre hukukunda kural, sözleşme özgürlüğüdür. Sözleşme özgürlüğü kuralı, sözleşmeyi kurma ve değiştirme özgürlüğü kadar sözleşme ile bağlı kalmama özgürlüğünü de içerir.

Sözleşme özgürlüğü kuralının istisnasını “sözleşme yapma mecburiyeti “veya” sözleşme yapma yükümlülüğü” oluşturur. Piyasa ekonomisinin hâkim olduğu hukuk sistemlerinde, sözleşme özgürlüğünden doğabilecek bazı sakıncalı durumlara ve özellikle de ekonomik gücün kötüye kullanılmasına engel olmak amacıyla sözleşme yapma mecburiyeti kabul edilmiştir. Tekelci ekonomik güçlerin haksız kazançlarını veya bu güçlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bir dereceye kadar bu dengesizlik ve haksızlığı düzeltmek için işletme ve kuruluşlara tekel mahiyetindeki madde ve hizmetleri talep eden fertlerle sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir.

Sözleşme yapma mecburiyeti, bazı kişi, kuruluş ve kurumların hukuk düzeninde hak sahibi sayılan kişilerin talebi üzerine bunlarla belirli bir sözleşmeyi yapma yükümlülüğünü ifade eder. Sözleşme yapma mecburiyetinin mevcut olduğu hallerde, sözleşmeyi yapmaktan kaçınma, hukuka aykırı bir davranış oluşturur. Böyle bir kaçınmaya karşı iki türlü yaptırım uygulanabilir. İstenilen sözleşmeyi yapmaktan kaçınan kişi, kuruluş ve kuruma karşı ya aynen ifa davası açılarak sözleşmenin yapılması sağlanır. Ya da onun aleyhine tazminat davası açılarak uğranılan zararın tazmini istenebilir.

Özel hukuk ilişkilerini düzenleyen kanunlarda sözleşme özgürlüğü kural, sözleşme yapma mecburiyeti istisnai niteliktedir. Sözleşme yapma mecburiyeti, ancak kanunla öngörülebilir.

Örneğin zorunlu geçit ve zorunlu kaynak haklarında belirli şartların bulunması halinde taşınmaz maliki, komşusuyla bir irtifak sözleşmesi yapmak zorundadır. Malik sözleşmeyi yapmazsa, açılacak dava üzerine hâkimin vereceği karar ile sözleşmenin kurulması sağlanabilir.

Diğer bir örnek olarak;2918 Sayılı Yasanın 101.maddesi uyarınca Trafik Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yapılması yasal bir zorunluluk olarak getirilmiş ve bu kural uyarınca sigorta ettiren ile sigortacı arasında sigorta sözleşmesi yapılmak suretiyle yasal zorunluluğun yerine getirilmesi sağlanmıştır.

Avukatlık Kanunu’nun 42 nci maddesi, bir avukatın ölmesi veya iş yapamaz duruma gelmesi gibi hallerde onun elindeki işleri yürütmek üzere, baro başkanına bir avukatı görevlendirmek yetkisi vermektedir. Bu halde görevlendirilen avukat, iş sahibi ile vekalet sözleşmesi yapmaktan-mazeretsiz olarak-kaçınamaz.

Fiili tekel durumunda bulunan özel kişilerden bir eczacı, hekim, fırıncı veya lokantacının sahip  oldukları mallarla, arz edecekleri hizmet yönünden, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde bir sözleşme  yapma zorunluluğu bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak bu gibi kişilerin haklı bir sebebe dayanmadan  sözleşme yapmaktan kaçınmaları, hukuka ve bilhassa ahlâka, dürüstlük kuralına ya da hakkın kötüye  kullanılmaması kuralına  aykırılık teşkil etmesi halinde sözleşme yapmak yükümlülüğü söz konusu olur (Eren, Fikret:Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11.Baskı, İstanbul 2009, sahife:267 vd.;Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop:Tekinay Borçlar Hukuku, 7.Bası, İstanbul 1993, sahife:364 vd.;Hukuk Genel Kurulu"nun 10.12.2003 gün ve E:2003/4-693, K:740 sayılı ilamı).

Sözleşme özgürlüğü kuralı, sözleşme ile bağlı kalmama, yani sözleşmeyi sona erdirme özgürlüğünü de içerir. Varolan bir sözleşmeyi sona erdirmenin yollarından birisi de, sözleşmeden dönmenin yanı sıra sözleşmenin feshidir. Dolayısıyla sözleşme özgürlüğü, sözleşmenin tek taraflı tasfiyesine yönelik olarak sona erdirilmesini amaçlayan fesih hakkını da içermektedir.

Fesih, sürekli bir borç ilişkisini ileriye etkili bir şekilde sona erdiren, bozucu yenilik doğuran bir hak olarak kabul edilmektedir. Feshi ihbar (feshin ihbarı, bildirilmesi ) ise, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gereken bir irade beyanıyla kullanılır; şarta bağlanamaz, kullanıldıktan sonra da geri alınamaz. Fesih, hüküm ve sonuçlarını muhatabın hakimiyet alanına ulaştığı anda geleceğe etkili olarak meydana getirir.

Fesih, olağan (süreli) ve olağanüstü fesih olmak üzere ikiye ayrılır. Olağan fesihte sözleşme ilişkisi, fesih beyanının muhataba ulaşmasının üzerinden belirli bir süre geçtikten sonra ortadan kalkar. Bu nedenle, olağan feshe, “süreli fesih” de denilmektedir.

Olağanüstü fesihte ise, sürekli sözleşme ilişkisi fesih beyanının muhataba ulaşmasıyla derhal sona erer. Olağanüstü feshe, “süresiz fesih” adı da verilmektedir.

Fesih, sözleşmeden dönmeden farklı olarak, geçmişe etkili hüküm doğurmaz. Fesih ister olağan, ister olağanüstü olsun, daima, geçmişe değil, ileriye etkili sonuçlar doğurur (Eren, F.:age., s.1212 vd. ).

Yukarıda yapılan açıklamalar göstermektedir ki, sözleşme özgürlüğü, irade özerkliğinin bir sonucu olup, kural olarak sözleşmenin kurulmasına hizmet ettiği kadar, sözleşme ile bağlı kalmamayı da, yani tek taraflı irade beyanıyla (haklı veya haksız surette) sözleşmenin sona erdirilmesini de kapsar.

Ne var ki, bu özgürlük sınırsız değildir. Sözleşmede taraflardan birinin borcunu oluşturan edim, tekel niteliğinde  ise, bu edimi yerine getirmekle yükümlü olan borçlu taraf, haklı (sözleşmeden veya kanundan kaynaklanan) bir neden  olmadan sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedemez.

Yine, taraflar arasındaki sözleşmeye konu edim yönüyle, fesih hakkının kullanılmış olması nedeniyle çekişme bulunması halinde, özellikle niteliği gereği sözleşmede edimin aynen ifasına ilişkin karşı tarafa bir talep hakkı verilmişse, ifanın mümkün olduğu hallerde, kural olarak alacaklı kendi yükümlülüğünü yerine getirmiş veya getirmeye hazır olduğunu beyan edip, borçludan bu edimin aynen ifasını isteyebilir. Borçlu, aynen ifadan kaçınırsa, alacaklı taraf, mahkemeye başvurarak edimin ifasına yönelik bir dava açabilir. Buna “ifa davası” da denilmektedir. Bunun yanında, aynen ifayı talep hakkının kanundan kaynaklanması halinde de, aynı durum geçerlidir.

Öyleyse, sözleşmede taraflardan birinin borcunu oluşturan edimin tekel niteliğinde olması hali varsa ya da kanundan veya sözleşmeden kaynaklanan aynen ifayı talep hakkı söz konusu ise, sözleşme feshedilemez. Zira, ortada bir sözleşme yapma ve sözleşme ile bağlı kalma zorunluluğu vardır.

Yukarıda belirtildiği üzere, sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu hallerde (tekel durumunda), iltihaki sözleşmenin devamını engelleyen yasal veya fiili bir engelin bulunmaması gerekir (Hukuk Genel Kurulu"nun 13.05.1977 gün ve E:1976/4-1976, K:1977/480 sayılı ilamı). Aynı durum, sözleşmede veya kanunda aynen ifayı talep hakkının tanındığı haller için de geçerlidir. Dolayısıyla, yasal veya fiili bir engelin bulunmaması halinde, belirtilen bu hallerde, sözleşmenin feshi yoluna gidilemez.

Buna göre, tekel niteliği gereği sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu veya aynen ifayı talep yetkisinin tanındığı hallerde (sözleşmede veya kanunda), tek taraflı olarak herhangi bir neden olmaksızın sözleşmenin feshi yoluna gidildiğinde karşı taraf, yasal veya fiili bir engelin bulunmaması şartıyla sözleşmenin konusu gereği aynen ifanın mümkün olduğu hallerde, feshin geçersizliğini ileri sürerek, bir ifa davası açabileceği gibi, bundan vazgeçerek bir zarara uğramış ise, tazminat da isteyebilir.

Görüldüğü üzere, kural olarak kişinin sözleşmenin feshi yoluna gitme konusunda irade özerkliği sonucu takdir hakkı bulunmakla birlikte, feshin haksız olması halinde, karşı tarafın bundan doğan zararlarından sorumluluğunun da bulunacağı tabiidir.

Sözleşmenin tek taraflı olarak herhangi bir neden olmaksızın feshedilip feshedilemeyeceği hususu Hukuk Genel Kurulu"nda yapılan görüşmede etraflıca ele alınıp tartışılmış, azınlıkta kalan görüş sahipleri;

“Feshin, bozucu yenilik doğuran bir hak olduğunu, ancak bu hakkın gelişigüzel kullanılamayacağını, bir tarafın sözleşmeyi haklı bir neden olmadan feshine yönelik işleminin Türk Medeni Kanunu (TMK)"nun 2.maddesinin denetimine tabi tutulması gerektiğini, haksız feshin yapılmasına TMK"nun 2.maddesi kapsamında bulunan “çelişkili davranış yasağı”nın  sınırlama getirdiğini, taraflardan birinin haklı bir sebep olmaksızın olağanüstü-süresiz-fesih hakkını kullanmasının tek başına sözleşmeyi sona erdirmeyeceğini (Gümüş, Mustafa Alper:Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 1.Cilt, 1.Bası, İstanbul 2008, sahife:19), her sözleşmede aynen ifa mümkün değilse de, somut uyuşmazlığa konu sözleşmede aynen ifanın (uydu yayınının iletilmesinin) mümkün olduğunu, dolayısıyla aynen ifayı teminen karşı tarafın ifa davası açabileceğini (Tandoğan, Haluk:Türk Mesuliyet Hukuku-Akit Dışı ve Akdi Mesuliyet, AÜHF Yayınları, Ankara 1961, sahife:405-414;von Tuhr, Andreas:Borçlar Hukuku, Çeviren:Cevat Edege, Cilt:1-2, Yargıtay Yayınları, Ankara 1983, sahife:551-552;Kılıçoğlu, M.Ahmet:Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15.Bası, Ankara 2012, sahife:621;Tunçomağ, Kenan:Borçlar Hukuku, 1.Cilt Genel Hükümler, 5.Bası, İstanbul 1972, sahife:475-476), ayrıca karşılıklı taahhütleri kapsayan akitlerde iki tarafın rızasıyla akitten rücu edilebileceği açık ise de, tek taraflı fesih yetkisinin Borçlar Kanunu"nun 106 ve sonraki maddelerindeki koşulların gerçekleşmesine bağlı olduğunu (Olgaç, Senai:Kazai ve İlmi İçtihatlarla Borçlar Kanunu Şerhi, Genel Hükümler, Cilt:2, Ankara 1976, sahife:438;Aynı yönde Hukuk Genel Kurulu"nun 25.11.1972 gün ve E:1970/1-586, K:1972/954 sayılı ilamı), aksi takdirde koşulları oluşmadan tek taraflı feshin hukuki sonuçlarını doğurmayacağını (Buz, Vedat:Medeni Hukukta Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2005, sahife:538-539, dipnot 82"de anılan yazarlar. Aynı yönde Hukuk Genel Kurulu"nun 29.01.2003 gün ve E:2003/13-66, K:38 sayılı ilamı), aynen ifanın her sözleşmede mümkün olmayabileceğini (Örneğin, ünlü bir ressamın tabloyu yapmaktan kaçınması gibi), ancak aynen ifanın mümkün olduğu hallerde (Örneğin, bir miktar Soma Linyit Kömürü satımı gibi), ifanın sağlanması için karşı tarafın bir ifa davası açabileceğini, mahkemenin ifa davasında sözleşmede aynen ifanın mümkün olup olmadığının tespiti sırasında İcra-İflas Kanunu"nun 24 ve 30.madde hükümlerini de gözetmesi gerektiğini,  Özel Daire bozma ilamının yerinde olduğunu” ileri sürmüşlerse de,  çoğunlukça bu gerekçe ve görüşler benimsenmemiştir.

Bu azınlık görüşü karşısında çoğunlukça; “İş Hukukunda mahkemece işe iade kararı sonrasında işverenin, işçiyi işe başlatabileceği gibi, işe başlatmaması halinde kanunda öngörülen tazminatı ödemekle yükümlü tutulduğu, işçiyi koruyucu hükümler taşıyan ve kamu düzenine ilişkin hükümler içeren bir kanunda bile işçinin hizmet akdinin haksız feshi halinde, işverene yeniden işçiyi işe başlatmama hakkını verdiği, öte yandan, Borçlar Kanunu(BK)"nun 34/I ve m.396/I hükümlerine göre temsil yetkisinin geri alınması ve vekaletin feshi (vekaletten azil veya ondan istifa), BK. 369.madde hükmüne göre eser sözleşmesinin tazminat karşılığında feshi, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununun 8.maddesine göre kapıdan satışlarda tüketiciye geri alma haklarının tanındığı, nihayet Türk Ticaret Kanunu"nun 134.maddesine göre haklı bir sebep olmaksızın acentelik sözleşmesini fesheden tarafın, başlanmış işlerin tamamlanmaması yüzünden diğer tarafın uğradığı zararı tazminle yükümlü tutulduğu, somut uyuşmazlıkta BK"nun 106.maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığı, zira anılan hükmün uygulanabilmesi için sözleşmenin her iki taraf için de ayakta ve geçerli bulunması gerektiği, oysa somut uyuşmazlıkta fesih iradesinin muhatabına ulaştığı andan itibaren sözleşme ilişkisinin ileriye etkili olarak ortadan kalktığı, bu nedenle anılan hükmün taraflar arasında uygulanamayacağı” gerekçeleri ileri sürülüp, irade özerkliğinin bir sonucu olarak haklı bir neden olmadan da tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir irade beyanıyla kullanılabilen fesih hakkına engel olunamayacağı benimsenmiştir.

Yukarıda yapılan hukuki saptama ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Televizyon yayınlarının kablolu yayın olarak izleyicilere iletilmesi amacıyla, T. Telekomünikasyon A.Ş. (T. Telekom-yargılama aşamasında yasal devir nedeniyle T. A.Ş.) ile B. Basın Yayın Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Radyo ve Televizyon Yayın Kuruluşu) arasında 26.05.1997 tarihli “T. Telekom Kablo TV Dağıtım Şebekesi Üzerinden İletilecek Radyo ve Televizyon Yayınlarına İlişkin Sözleşme” (kısaca Kablolu TV Sözleşmesi) imzalanmış olup;bu sözleşme ile yayınların, davalı şirketin kurup işlettiği Kablolu TV şebekesi üzerinden yayının ulaştığı illerdeki  Kablolu TV abonelerine ulaştırılmasına dair esasların belirlendiği, anlaşılmaktadır. Bu sözleşmenin taraflarca daha önce sona erdirilmediği takdirde sözleşme imza tarihinden itibaren bir (1) yıl süreyle inhisari olmamak kaydıyla yürürlükte kalacağı, bu sürenin bitiminden 30 gün önce sözleşmenin sona erdirilmesi hususunda taraflarca yazılı bildirimde bulunulmadığı takdirde sözleşmenin bir yıl sürelerle otomatik olarak yenileceği (m.9) düzenlenmiştir.

Öte yandan, televizyon kuruluşları, yayın sinyallerini;haricen temin edecekleri bir yöntemle (örneğin radyo-link yöntemi ile) veya yine aynı kuruluşla (yani davalı şirket ile) imzalanacak ayrı bir sözleşme ile Kablo TV şebekesinin belirlenen noktalarına ulaştırabilmektedir. Bu ulaşım ise, uydu aracılığı ile yapılmaktadır.

Davacı şirket, uydu olanağını kullanarak, davalı şirket ile 27.06.1997 tarihinde “TV Servisleri İçin Band Paylaşımlı Transponder Kira Sözleşmesi” (kısaca Uydu Sözleşmesi)ni imzalamıştır. Bu sözleşme ile TV yayın sinyallerinin sözü edilen Kablolu TV uç noktalarına davalı şirketin tarifede belirlenen ücreti karşılığında vereceği hizmet ile ulaştırılması amaçlanmış ve her iki sözleşme uygulanmaya başlanmıştır. Bu sözleşme, Türksat uydularından band tahsisine ilişkin olup;tahsis edilecek band, yalnızca televizyon yayıncılığı amacıyla kullanılacaktır. Sözleşmenin kesin başlangıç tarihi 30.08.1997 olup, süresi, kesin başlangıç tarihinden ( 30.08.1997) itibaren 7 (yedi) yıldır.

Taraflar arasındaki Uydu Sözleşmesinin davalı şirketçe feshedilebilmesine ilişkin yetkiyi düzenleyen 10.1 maddesinde, davalı şirketin sözleşmeyi, davacı şirketin bu sözleşme ve eklerindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde tek taraflı olarak feshedebileceği belirtilmiştir. Bu durumda, iptal ücretinin davalı şirketçe teminatın nakde çevilmesi suretiyle, bu sözleşmeden doğan diğer alacakların ise ayrıca tahsil edileceği yazılıdır.

Anılan sözleşmenin davacı şirketçe (Firmaca) feshedilebilmesine ilişkin yetkiyi düzenleyen 10.2 maddesinde de, firmanın   sözleşmenin bitiş tarihinden önce ve bu sözleşmede öngörülen haller (3.6, 4.1 ve 4.7 nolu maddeleri) dışında  sözleşmeyi feshetmesi durumunda davalı şirketin, TÜRKSAT Ücret Tarifesindeki iptal esaslarına uygun olarak  iptal ücretini teminatın nakde çevrilmesi suretiyle, sözleşmenin uygulanmasından doğan diğer alacakların ise, davacı Firmadan ayrıca tahsil edeceği düzenlenmiştir.

Yine aynı sözleşmenin 10.2.2 maddesinde ise, davacı Firmanın sözleşmede öngörülen (3.6, 4.1, ve 4.7 nolu) maddelere göre, iş bu sözleşmeyi fesh etmesi halinde teminatın iade edileceği ve fesih tarihinden itibaren kullanılmayan süreye ait peşin alınmış ücretlerin, davalı şirketçe iade edileceği, fesih tarihinden önceki döneme ait herhangi bir ücret iadesinin söz konusu olmayacağı kararlaştırılmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, 27.06.1997 tarihli Uydu Sözleşmesine konu hizmetin iki ayrı yöntemle sunumu mümkün olduğuna göre, burada tekel durumundan bahsetmek mümkün değildir. Ayrıca anılan sözleşmede, davacı şirkete, hizmetin sunumunu teminen borca aykırılık halinde aynen ifaya yönelik bir talep hakkı verilmediği gibi, aynen ifayı talep hakkı veren doğrudan bir kanun hükmü de bulunmamaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, yukarıda belirtilen istisnalardan herhangi biri (sözleşme yapma ve dolayısıyla sözleşmeye devam zorunluluğu, sözleşmede veya kanunda aynen ifayı talep hakkı) gerçekleşmediğinden, davacı firmanın, davalı şirketçe yapılan feshin geçersizliğini isteme (aynen ifayı talep) hakkı bulunmamaktadır.

Öyleyse, 27.06.1997 tarihli Uydu Sözleşmesi, davalı şirketçe 08.01.2001 tarihinde feshedildiğine göre, bozucu yenilik doğuran hakkın (feshin) kullanılıp muhatabına ulaştığı anda hüküm ve sonuçlarını doğuracağından,  taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi ileriye etkili olarak sona ermiştir.

Belirtilmelidir ki, kural olarak davalı şirketin, sözleşmenin feshi yoluna gitme konusunda irade özerkliği sonucu takdir hakkı bulunmakla birlikte, feshin haksız olması halinde, karşı tarafın (davacı firmanın) bundan doğan zararlarından sorumluluğunun da bulunacağı aşikardır.

Şu durumda, yerel mahkemenin “davalı şirketçe 27.06.1997 tarihli Uydu Sözleşmesini haklı bir neden olmadan tek taraflı olarak feshedebileceği, feshin haksız olması halinde fesheden tarafın bunun sonuçlarına katlanması gerektiği, davanın niteliği gereği feshin iptalinin kabul edilebilir olmadığı” gerekçeleriyle Özel Daire bozmasına karşı direnmesi yerindedir.

Ne var ki, bozma nedenine göre taraflar arasındaki 26.05.1997 tarihli Kablo TV Sözleşmesine yönelik  Özel Daire bozma ilamında bir değerlendirme yapılmadığı anlaşıldığından, anılan sözleşme konusunun fiili tekel oluşturup oluşturmadığı hususu ile diğer temyiz itirazları incelenmediğinden bu yönde inceleme yapılmak üzere, dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.  

S O N U Ç :Yukarıda açıklanan nedenlerle 27.06.1997 tarihli Uydu Sözleşmesi yönüyle DİRENME UYGUN OLUP; bozma nedenine göre incelenmeyen 26.05.1997 tarihli Kablo TV Sözleşmesinin fiili tekel oluşturup oluşturmadığı hususu ile diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 22.02.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.