MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı -karşı davalı asıl davada kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine, davalı-karşı davacı verilen toplam 5.200 TL borcun tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı-karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı-karşı davalı isteminin özeti:
Davacı-karşı davalı işçi vekili, davalı avukat olduğundan, uzak yerlerde duruşmalara gittiğinden ve trafiği gibi nedenler ile davacı-karşı davalı işçinin kimi zaman 06:30 civarında olmakla birlikte sabah 07:30"da işbaşı yaptığını, akşam çıkışının 20:30 civarında olduğunu, bununla birlikte davalının ... Yönetim Kurulu Üyesi, .... Klübü Üyesi, ...önetim Kurulu Üyesi olduğundan haftada 3 gün toplantılara gittiğini, 23:00/24:00 saatlerine dek mesainin devam ettiğini, büro işlerinin yanıda ev ile ilgili ihtiyaçlarını da davacının temin ettiğini, bu nedenle de ayda ortalama 2 Cumartesi günü tam gün mesai yaptığını, 30/04/1997 tarihinde tüm haklarının vereceği çğlşıoşlğığm işten çıkardığını, ama ödeme yapmadığını, davalı aile dostu olmakla dava açmadığını, 01/04/2001 tarihinde davacının tekrar çalışmaya başladığını, “tazminatını telafi ederiz gel çalış” dendiğini, sigortalarının eksik yapıldığını, davacıdan habersiz giriş-çıkış yapıldığını davacının öğrendiğini, 30/06/2005 tarihinde davacıyı davalının gene gerekçe göstermeden işten çıkardığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı-karşı davacı cevabının özeti:
Davalı-karşı davacı işveren vekili, davacı-karşı davalı işçinin, davalı-karşı davacı işveren tarafından feshin haksız olduğunu ispatlayamadığını, davacının devamsızlık ettiğini, davacıya davalının noterlikten ihtar gönderdiğini, 28/06/2005 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, davacının devamsızlığını davalının araştırmadığı ve savunma almadığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davacının 20/06/2005 tarihinde işe gelmediğinden arabayı davalının kullandığını, öğleden sonra ofise gelince davacının orda olduğunu, niye işe gelmediğini sorunca “bu maaşla ben bu işte çalışmam” dediğini, büronun gelirine göre aylık aldığı, davalının 550 TL."nın üzerinde ödeme yapamayacağı için “bu maaşla çalışacaksan adam gibi çalış, çalışmak istemiyorsan da beni üzme” dediğini, davacı davalıya sesini yükseltince davacıya saygısızlık yapmamasını dışarı çıkmasını sösylediğini, davacının bu şekilde davalının yanından ayrıldığını, davacının sinirlendiğini ve davalının yanından ayrıldığını, akşam 18:00"da davalının ..."ye davacıyı aramasını, eve gideceğimden aracı hazırlamasını istemesini söylediğini, ..."nin davacıyı aradığını, davacının “ben eve gittim, işe gelmeyeceğim, artık çalışmayacağım” dediğini, yani işe gelmeyeceğini açıkça belirttiğini, sonraki günlerde de işe gelmediğini ve davalının ihtarına cevap vermediğini, dolayısı ile neden işe gelmediğini araştırma ve davacıya sorma şansına davalının sahip olmadığını, davalının iş aktini haklı feshettiğini, fazla mesai ücretine ilişkin talebin zamanaşımına uğradığını, davacıya davalının, boya badana için 500 TL., 28/02/2005 tarihinde kredi kartı borçlarını kapatsın diye 1700 TL., 2005 yılı adli tatil sonrasında 3000 TL. borç verdiğini, toplam 5200 TL."nın davacıdan tahsil edilmesi gerektiğini ve takas ve mahsubuna karar verilmesi gerektiğini iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı-karşı davalı işçi tarafından açılan ve 10. İş Mahkemesi 20/02/2014 tarih ve 2009/569 E - 2014/148 K sayılı dosyası ile görülen hizmet tespiti davasının reddedildiği, bu sebeple, davacı-karşı davalı işçinin hizmet süresi belirlenirken SGK kayıtlarına itibar edildiği, davacı-karşı davalı işçinin davalı-karçı davacı işveren yanındaki hizmet süresinin 10.01.1996-30.04.1996 arasında 3 ay 21 gün, 12.09.2001-31.05.2002 arasında 8 ay 20 gün, 13.09.2002-30.06.2005 arasında 2 yıl 9 ay 18 gün olmak üzere toplam 3 yıl 9 ay 29 gün olduğu; 650,00 TL net maaş ve bayramlarda yarım maaş ikramiye ile çalıştığı, brüt ücretin 907,80 TL olarak hesaplandığı, ikramiye sosyal yardımının aylık bedeli 650 TL / 360 gün x 30 gün = 53,42 TL ile kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş brüt ücreti 907,80 TL + 53,42 TL = 961,22 TL olduğu, mübrez 27 Haziran 2005 tarih ve 1549 yevmiye numaralı ihtarnameden, davacı-karşı davalı işçinin iş aktinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-(g) maddesi gereğince feshedildiğinin, ihtarname ekine devamsızlık tutanaklarının konulduğu, ihtarnamenin davacı-karşı davalı işçiye 28.06.2005 tarihinde tebliğ edildiği, davacı-karşı davalı işçinin devamsızlığı sonrasında, davalı-karşı davacı işveren tarafından, işçinin devamsızlığının araştırıldığının ve işe davet edildiğinin ispat edilemediği, feshin haklı nedene dayanmadığı, davacı-karşı davalı işçinin haftalık 13,5 saat fazla mesai yaptığı, %10 oranında takdiri indirim yapıldığı, davalı-karşı davacı işverenin, karşı davası ile toplam 5.200 TL alacağın istirdadını talep ettiği, mübrez banka hesap dökümü incelendiğinde, 28.02.2005 tarihinde 1.700 TL ödeme yapıldığı, ödemenin açıklamasının ise talimat ile olduğu, işveren Avukat"ın, yapılan iş ile ilgili her türlü gider ve masrafı karşılamakla yükümlü olduğu, yapılacak masraflar için uygun miktarda avansın peşin ödenmesi gerektiği, işverenin, banka kanalıyla yapılan ödemenin ücret avansı olduğunu İş Kanunu 37. Madde anlamında ispatlayamadığı, bu nedenle, karşı davanın reddi gerektiği gerekçesi ile davacı-karşı davalı işçinin davasının kabulüne, davalı -karşı davacı işverenin davasının reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı -karşı davacı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı -karşı davacı işverenin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha karşı davanın karşı tarafının cevap verebileceği kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı-karşı davalı işçi vekilinin ıslah yapıldığı gün ıslah dilekçesi duruşmada davalı-karşı davacı işveren vekiline elden tebliğ edilerek dosya aynı gün karara çıkarılmış, davalı-karşı davacı işveren vekiline ıslaha karşı beyanda bulunması için usulüne uygun süre verilmemiş davalı-karşı davacı işverenin hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiştir.
3-İşçilik alacağını ödediğini savunan işveren bunu yazılı delil ile ispatlamalıdır.
Davalı-karşı davacı işveren açtığı karşı dava da 28/02/2005 tarihinde davacı işçiye 1700 TL. ödeme yapıldığı savunulmaktadır. Bu ödemenin neye karşılık olduğunun tespiti için bu paranın ödenmesine ilişkin talimatın bankadan celbi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.
Bu ödemeye esas talimattaki açıklama ve davacı-karşı davalı işçiye bankadan ödeme yapılırken ödeme belgesinde yer alan açıklamada irdelenerek 1700 TL."nin davacı-karşı davalı işçinin alacaklarından takasının ve/veya mahsubunun gerekip gerekmediği ele alınmalıdır.
4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai alacağı açısından, davacı tanığı ..."nın kendisinin davalı işverenlik nezdinde çalıştığı dönem tespit edilerek bu döneme ilişkin fazla mesai ücreti hesabı mevcut hali ile kabul edilmelidir. Ancak, davacı tanığı ..."nın davalı işverenlikte çalışmadığı, dolayısı ile bilmediği dönem açısından davalı tanığına göre davacı işçinin 08:30-19:00 saatleri arasında, 1 saat ara dinlenmesi ile haftada 5 gün çalıştığı kabul edilerek fazla mesai ücreti alacağı hesaplanmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/05/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.