Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK"nın 62/1,
58/9, 53, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair
istinaf başvurusunun esastan reddi.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil” olacağının kabul edildiği gözetilerek;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bu delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip değerlendirilerek ayrıca
istinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan veri inceleme raporu duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi,
2-Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "14.01.2017" yerine “15.07.2016” olarak yazılması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı üye ..."ın kısmen karşı oyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve bozma nedeni gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 25.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında ilgili birimlerden ByLock tespit değerlendirme tutanağının getirtilip değerlendirilmesi ayrıca istinaf aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan veri inceleme raporunun duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra hüküm kurulması gerektiğinden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur: Sanığın ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.
İlk derece mahkemesi kararında; 4. sınıf emniyet müdürü olan ve emniyetin önemli birimlerinde görev yapan sanığın örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla örgüt tarafından mensuplarına kullanılması talimatının verildiği kriptolu ByLock iletişim sistemini, örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığı sanığın evinde yapılan aramada ByLock tespit tutanağında yazılı IMEI numaralı telefon makinelerinde ByLock programı yüklü ve ByLock programına ilişkin kalıntılar ve kayıtların bulunduğu tespit edilmesi nedeniyle görüşme içeriklerinin beklenilmesinin sonucu değiştirmeyeceği kabulüne yer verilmek suretiyle sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.
Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa, tecrübe kurallarına, hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir. Sanığın sübut bulmuş silahlı örgüt üyesi olma suçunda ayrıca ByLock tespit değerlendirme tutanağının aranması şekli delil arandığı gibi bir izlenim oluşturacağı gözetildiğinde Yargıtay içtihatlarında böyle bir algıya yol açabilecek uygulamalardan kaçınılması gerekir.
Eksik araştırma ve soruşturma nedeniyle bozma hususu, istinaf kanun yolundan temyize gelen dosyalarda hükmün tüm deliller toplandıktan sonra verilmesi zorunluluğu noktasından hukuki denetim sınırı içerisinde kalması nedeniyle mümkün olmakla birlikte, tüm delillerin suçun sübutu yada kanuni unsurları ve diğer hukuki kurumların uygulanmasına ilişkin duraksamaya yer vermeyecek biçimde delillerin toplanması zorunluluğuna işaret ettiği, suçun sübutu yada hukuki durum açısından belirleyici olmayan delillerin toplanmamış olmasının eksik araştırma ya da soruşturma nedeniyle bozma konusu edilmeyeceğine kuşku bulunmamaktadır. Şayet eksik araştırma soruşturma nedeniyle bozma konusu edilen bir husus bozma sonrasında toplanamamış ya da elde edilememiş olsa bile hükmün kurulmasına tesiri yok ise bu hususun bozma konusu edilmesi usul ekonomisine ve yargılamanın makul sürede bitirilmesi ilkesine aykırı olacağına kuşku yoktur.
Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.
Somut olayda sanığın atılı suçu; Emniyet Müdürü olup emniyetin örgütün stratejisi açısından önem arz neden birimlerde görev yaptığı anlaşılan sanığın dosya içerisinde bulunan yeni Bylock sorgu sonucu (KOM Raporu) dan 505 215.... nolu hat üzerinden .... ve .... IMEI nolu telefon cihazları ile ilk tespit tarihi 12.08.2014 olmak üzere ByLock kullanıcı olduğu bildirilmiştir. Yine dosya içerisinde bulunan inceleme raporundan sanığın ev aramasında ele geçen 351754.... IMEI nolu telefon cihazında ByLock uygulamasının yüklü bulunduğu buna ilişkin bir çok veri kaydının olduğu gibi sanığın ev aramasında ele geçen 013066 IMEI nolu telefonda da ByLock uygulaması ile ilgili bir çok veri kaydı tespit edilmiştir. KOM raporunda sanığın ByLock bağlantısı yaptığı belirtilen iki ayrı IMEI nolu cihazın numaraları ile ByLock yüklü cihaz ve ByLock veri uygulaması elde edilen cihazların numaraları uyumludur. Bunlardan ayrı olarak Bölge Adliye Mahkemesi istinaf kanun yolu aşamasında sanık hakkında mahrem imamlar adıyla bilinen veri inceleme kaydında A5 kodu kullanılan veri inceleme raporunu da hükme esas almıştır. Veri inceleme raporuna göre A5 kodu FETÖ mensubiyeti olan teslimiyeti ve sadakati ve bağlılığı üst seviyede olan kişileri ifade etmektedir. Hükme esas alınan bu delillerle sanığın örgüt üyeliği suçu sübut bulmuştur.
Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki mahkeme dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.
ByLock"a ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, ByLock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağının belirlenmiş olması karşısında dosyada yer alan delillere nazaran ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya getirtilmesi suçun sübutu yönünden sonuca etkisinin bulunmadığı cihetle bu hususun eksik araştırma nedeniyle bozma konusu yapılamayacağı ancak istinaf kanu yolu aşamasında dosyaya gelen sanığın örgütte A5 konumunda örgüt mensubu olduğu değerlendirilmesi içeren veri inceleme raporunun Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılarak duruşmada okunarak sanık ve müdafinden diyecekleri sorulmadan hükme esas alınması nedeniyle CMK"nın 217. maddesine muhalefet edilmesi nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun eksik araştırmaya ilişkin bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.