BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/1 Esas 2022/287 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/1
KARAR NO : 2022/287

DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 16/06/2011
KARAR TARİHİ : 07/04/2022

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı bankanın dava dışı ... Limited Şirketine kredi kullandırdığını, krediye teminat olarak mülkiyeti davaların murisi olan ...'a ait bir takım taşınmazların üzerine toplam 360 bin TL tutarlı ipotek tesis edildiğini, aynı zamanda ipotek bedeli kadar müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk altına girdiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine muris ...'a ... 6. Noterliğince ihtarname gönderildiğini, ödeme gerçekleşmeyince hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, ...'ın ölümü üzerine mirasçılar aleyhine takibe devam edildiğini, ipotek borçlusunun imzaladığı ipotek akit tablosunun 5. maddesinde belirtildiği üzere murisin ipotek bedeli kadar müşterek ve müteselsil sorumluluk altına girdiğini, davalılar hakkında icra takibi başlatılarak toplam 7.640.944,97.-TL üzerinden kefalet nedeniyle ilamsız takip başlatıldığını, borçluların haksız olarak takibe itiraz ettiklerini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalılardan ... vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle, davanın bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, miras bırakan ...'ın ödemeden aciz içinde olduğunu, terekenin borca batık olduğunu, mirasın hükmen reddi gerektiğini, bu doğrultuda dava açılacağını, davanın bekletici mesele yapılmasını istediğini, akit tabloların incelenmesi gerektiğini, kefaletin geçersiz olduğunu, kefalet geçerli olsa bile rehinin paraya çevrilmesi takibi sonuçlanmadan kefil aleyhine ilamsız takip yapılamayacağını, davanın haksız ve dayanaksız olduğunu, ipotek limiti ile sınırlı bir sorumluluk bulunduğunu, takibin kötü niyetli olduğunu 360 bin TL üzerinde bir alacağın talep edilmesi mümkün olmadığını, genel kredi sözleşmesinde imzası bulunmayan kefilden BSMV alınamayacağını, alacağı uzun süre takip etmeyen davacının yüksek oranlı faiz işletemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkememizin 08/06/2021 tarih ve 2011/346E. 2017/695K.sayılı ilamında oluşturulan gerekçeye göre "Alınan ilk bilirkişi raporunda; davacı bankanın takip tarihi itibariyle davalıdan 570.000.-TL asıl alacak, 2.485.110,63.-TL işlemiş faiz, 82.059,10.-TL BSMV olmak üzere toplam 3.137,169,73.-TL alacaklı olduğunu, yapılan tahsilatın dikkate alınması halinde dava tarihi itibariyle davacıdan kalacağının 570.000.-TL asıl alacak, 5.875.603,24.-TL işlemiş faiz 42.082,96.-TL BSMV olmak üzere toplam 6.487.692,20.-TL olduğunu bildirmiştir.
Alınan ilk rapor hüküm vermeye elverişli bulunmadığından görevlendirilen farklı bir bilirkişiden ikinci raporu alınmış olup düzenlenen raporda özetle; davacı bankanın kefil sıfatıyla borçlu olan davalıların murislerinden takip tarihi olan 10.9.2007 tarihi itibariyle 113.993,54 TL alacak 1.145.191,77.-TL temerrüt faizi ve 57.259,59.-TL BSMV olmak üzere toplam 1.316.444,90.-TL alacaklı olduğunun hesaplandığını, asıl alacağa %130 oranında temerrüt faizi isteyebileceğini, davacı bankanın dava dışı şirkete kullandırdığı gayri nakdi kredilerin davalı kefile ihtarla bildirilen tutarlardan sonra da tazmin olmaya devam ettiğini ancak bunların davalıya bildirilmemesi nedeniyle davanın bu tutardan sorumlu olmadığını, kanaatinin bu yönde olması ile birlikte bildirilen görüşün aksine davalı kefile bildirilmeyen tazmin bedellerinin de davalı sorumluluğunda olduğunun kabul görmesi halinde davacı bankanın davalıdan takip tarihi olan 10.09.2007 tarihi itibariyle 570.000 TL limitle bağlı asıl alacak 5.726.283,33-TL temerrüt faizi ve 286.314,17-TL de BSMV olmak üzere toplam 6.582.579,50.-TL olarak hesaplandığını belirtmiş, düzenlenen ek raporda önceki görüş tekrarlanmıştır.
Raporlar arasında çelişki oluşması üzerine mahkemece uzman bankacılardan oluşturulan bilirkişi heyetine dosya tevdi edilmiş, düzenlenen rapor mahkemece yeterli görülmüş mahkemece denetlenmiş hükme esas alınmıştır.
Toplanan delillere göre; davalılar hakkında 570.000,00 TL asılacak 6.734.233,32-TL faiz, 336.711,65.-TL BSMV olmak üzere toplam 7.649,144,97-TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, taraflar arasında düzenlenen 1.625.000 USD limitli kredi sözleşmesinde dava dışı ... Şirketi ile davalılardan ...'ın kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu, muris ...'ın ve davalılardan ...'ın söz konusu kredi sözleşmesinde imzalarının bulunmadığı, dosyada mevcut ipotek belgesi incelendiğinde kullanılan kredi sebebiyle dava dışı borçlu şirketin kullandığı kredilerden dolayı verilmiş olduğu, ipotek belgesinin 4.maddesinde ipotek ile birlikte ipotek limiti miktarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen kefalet verildiği, söz konusu ipoteğin 570.000 TL tutarlı olduğu, alacaklı bankanın talebi üzerine ipotekli taşınmazın paraya çevrildiği, tahsilat sağlandığı, böylece ipotek belgesindeki kefalet hükmü nedeniyle borcun 360.000TL olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bilirkişi incelemesinde dava dışı asıl borçlu şirketin temerrüt tarihi itibariyle borcunun 192.659,39 USD asıl alacak, 9.375,71 USD akdi faiz, 85,72 USD KKDF ve BSMV olmak üzere toplam 202.120,08 USD olduğu belirlenmiştir. İpotek veren ...'ın takip tarihi itibariyle mütemerrit olduğu dikkate alınarak hesaplama yapılmış, buna göre dava dışı borçlunun takip tarihi itibariyle borcu ise 3.093.771,18 USD asıl alacak, 1.453.384,52 USD faiz, 72.196,15 USD BSMV olmak üzere toplam 4.619.351,85.-USD olarak belirlenmiştir. Toplam borcun TL karşılığının ise 6.014.396,03.-TL oldu hesaplanmıştır. İpotek veren kefilin de temerrüt tarihinin 11.09.2007 tarihi olduğu ve ipotek belgelerine göre 360.000.-TL tutarında teminat verdiği anlaşılmaktadır. Döviz ile kefalette kefalet limiti hesabı, kat tarihindeki döviz kuru dikkate alınarak saptanması gerektiğinden buna göre ile yapılan hesaplamada 360.000 TL lik kefalet limitinin USD cinsinden değerinin 664.693,50 USD olduğu belirlenmiştir. Bu durumda firmanın hesap kesim tarihindeki borcunun 200.963,60.-USD olduğu dikkate alındığında kefilin hesap kesim tarihi itibariyle bu tutardan sorumlu olduğu, muris, genel kredi sözleşmesinde kefil olarak yer almadığından BSMV'den sorumlu olmadığı, akit tablosunun 12. maddesinin BSMV'yi kapsamadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak; nihai raporda yer alan hesaplamaya göre kefilin sorumluluğunun 360.000 TL ile sınırlı olduğu kabul edilerek 200.963,60 USD karşılığı 261.654,60.-TL asıl alacak ve 98.345,40.-TL olmak üzere toplam 360.000TL'den sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmış ve asıl alacağın 261.654,60 TL'si üzerinden takip tarihinden itibaren yıllık % 48,79 oranında temerrüt faizinden sorumlu olduğu kabul edilmiştir".
Mahkememizce verilmiş olan hükme yönelik sadece davacı bankanın istinaf talebi ise İstanbul BAM 16.HD 11.06.2018 tarih ve 2017/6503E.sayılı 2018/1386K.sayılı ilamına istinaden esastan reddedilmiştir.
İstinaf başvurusu reddolunan davacı vekili bu defa ise temyiz yoluna başvurmuştur.
Yargıtay 11. HD 27/10/2020 tarih ve 2020/2407E. 2020/4454K.sayılı ilamı ile;
"(...)
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik ve muhakeme hukuku ile maddi hukuka bir aykırılık bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
2-Mahkemece, icra takip tarihinden ödeme tarihine kadar olan bölüm için temerrüt faiz oranı olarak, TCMB tarafından yayınlanan “Bankalarca Açılan Kredilere Uygulanan Ağırlıklı Ortalama Faiz Oranları” listesinde yer alan oran esas alınmış ise de, temerrüt faizinin kararlaştırılmadığı veya tespit edilemediği durumlarda aynı dönem içinde devlet bankalarının aynı tip ticari kredilere uygulamış olduğu temerrüt faiz oranının sorularak, bu bankalarca bildirilen temerrüt faizi ortalaması bulunmak suretiyle icra takip tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde temerrüt faizine karar verilmesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bendde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bendde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi’nin 2017/6503 esas ve 2018/1386 karar sayılı ve 11.06.2018 tarihli kararının davacı yararına BOZULMASINA, dava dosyasının ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne, Dairemiz ilamından bir örneğin de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 27.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi" gerekçesiyle bozma gerekçesini açıklamıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2015/19-3449E. 2016/132K.sayılı ilamı ve nitekim benzer kararlarında da belirtildiği üzere "Yargıtay kararında belirtilen bozma kararının taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluşturması ile maddi anlamda kesin hüküm oluşturması farklıdır. Bu çerçevede ilamda belirtildiği üzere "hükmün bir kısmının Yargıtayın bozma kararının kapsamı dışında kalması ile kesinleşmesi nedeniyle doğan usuli kazanılmış hakkı, maddi anlamda kesin hüküm ile karıştırmamak gerekir. Maddi anlamda kesin hükümde, mahkeme(ve Yargıtay) davadan elini tamamen çekmiş (dava bitmiş, kesin biçimde sonuçlanmış) durumdadır. Oysa, davadaki taleplerden biri hakkındaki kararın bozma kararının kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmesi halinde, mahkeme davadan elini henüz çekmiş durumda değildir. Çünkü, mahkeme,bozma konusu olan taleple ilgili olarak davaya devam etmektedir. Bu davada taleple ilgili olarak (maddi anlamda kesin hüküm nedeniyle değil) usuli kazanılmış hak nedeniyle inceleme yapılamamaktadır." Bu itibarla mahkememizin 08/06/2017 tarihli hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalan kısımlar kesinleşmiş olsa da davadan el çekilmiş değildir. Bu nedenle bozma kapsamı dışında kalan ve hakkında "onanmasına" şeklinde karar verilmeyen hususlarda usuli kazanılmış hak dikkate alınarak en son mahkememiz ilamı ile Yargıtay bozma ilamı dikkate alınarak hüküm kurulması icap eder.
Yargıtay bozma ilamı usul ve yasaya uygun görüldüğünden mahkememizce uyulmuş, bu çerçevede devlet bankalarından bozma ilamında açıklanan şekilde aynı dönemler içinde ve ticari kredilere uygulanan temerrüt faiz oranları sorulmuş, bankalarca bildirilen faiz ortalaması araştırılmış, ayrıca daha önce rapor sunan bilirkişi kurulundan gelen belgeleri incelemek ve değerlendirmek üzere 03/10/2021 tarihli rapor alınmıştır.
Bilirkişi kurulu ise 03/10/2021 tarihli raporunda "davacı banka, takip tarihinden itibaren asıl alacak olan 261.654,60 TL asıl alacak ile işlemiş faizlerden 98.345,40 TL akdi faiz ve asıl alacak üzerinden de Yargıtay bozma ilamına uygun şekilde hesaplarımış olan yıllık % 40,33 oranından temerrüt faizi talep edilebilecektir" şeklinde rapor gerekçesini açıklamıştır. Esasen rapor içeriği gelen banka kayıt içeriklerine ve dosya kapsamına uygun olup bu yönüyle hesaplama doğru yapılmıştır.
Ne var ki bu orana itibar edilerek hüküm oluşturulması Mahkememizce usule uygun bulunmadığı gibi davacı vekilinin ek rapor alınmasına yönelik talebi dahi kabul edilmemiştir. Zira Yargıtay bozma ilamı içeriği, sadece davacının kanun yollarına başvurmuş olması, bozma ilamınına uyulmuş olması, bozma ilamı dışında kalan hususlar ile ilgili tarafların lehine veya aleyhine usuli kazanılmış hakkın oluşması karşısında davacı vekilinin dosyanın yeniden bilirkişiye teslim olunmasına dair itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Öte yandan raporda belirtilen ve yıllık %40,33 oranından temerrüt faizine ise hükmedilmemiştir. Zaten mahkememizin bozma ilamı öncesi oluşturulan 08/06/2017 tarihli kararında dahi asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %48,79 oranında temerrüt faizi işletilmesine dair karar verilmiş olup bu oran bilirkişi kurulunun Yargıtay bozma ilamı içeriğine uygun olarak hesaplamış olduğu yıllık orandan fazla olmakla birlikte mahkememizce oluşturulan 08/06/2017 tarihli karara karşı davalılar istinaf kanun yoluna ve akabinde temyiz kanun yoluna başvurmamışlardır. Bu durumda davacı aleyhine olacak şekilde ilk derece mahkemesinde belirtilen faizden daha az olanına karar verilebilmesi mümkün değildir. Zira davalılar kanun yoluna başvurmamışlar ve sadece davacı kanun yoluna başvurmuştur. Usul hukukunda reformatio in peius olarak bilinen temel usul kaidesi uyarınca kanun yoluna başvuran davacının, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu karardan daha olumsuz bir duruma düşürülmemesi gerekmektedir. Esasen bu ilkenin tasarruf ilkesi ve ona bağlı olarak taleple bağlılık ilkesinin bir gereği olarak ortaya çıkmış olduğu doktrinde de kabul edilmektedir.
Hal böyle olunca mahkememizin oluşturmuş olduğu 08/06/2017 tarihli kısa karar içeriğiyle tamamen bağlı kalınmış, yapılan araştırmalara rağmen temerrüt faizi oranı açısından ise davacı lehine bir sonuç ise ortaya çıkmamıştır.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davalılar aleyhine açmış olduğu davanın davanın kısmen kabulüne, ... 11. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptaliyle, takibin 261.654,60TL asıl alacak ve 98.345,40TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 360.000TL üzerinden takibin devamına, fazla talebin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %48,79 oranında temerrüt faizi yürütülmesine, 144.000TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, davacının davalılar aleyhine açmış olduğu davadaki fazlaya ilişkin taleplerinin reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davalılar aleyhine açmış olduğu davanın davanın kısmen kabulüne,
... 11.İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptaliyle, takibin 261.654,60TL asıl alacak ve 98.345,40TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 360.000TL üzerinden takibin devamına, fazla talebin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %48,79 oranında temerrüt faizi yürütülmesine,
2-144.000TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
3-Davacının davalılar aleyhine açmış olduğu davadaki fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,
4-Davacı vekille temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 33.650,00.-TL vekalet ücretinin -tahsilde tekerrür olmamak üzere- davalılardan alınıp davacı tarafa verilmesine,
5-Davalılar vekille temsil edildiğinden ve aynı nedenle dava red olduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 161.434,45 TL vekalet ücretinin -tahsilde tekerrür olmamak üzere- davacıdan alınıp tek olarak davalılara tarafa verilmesine,
6-Bozmadan önce ilk karardan sonra davacı tarafından yapılan 3.100,00-TL bilirkişi ücreti, 183,6.-TL tebligat, posta vs. gideri olmak üzere toplam 3.283,6‬TL yargılama giderinin ve ilk karardan sonra harcanan 1.000,00 TL bilirkişi ücreti, 249,50 TL posta ve tebligat ücreti toplamı olan 4.533,1‬TL'nin (%4,71) kabul oranına isabet eden 213,50TL'sinin -tahsilde tekerrür olmamak üzere- davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Bozmadan önce davalı ... tarafından yapılan 23,00 TL tebligat ve posta giderinin, (%95,29) red oranına isabet eden 15,70 TL'sinin davacıdan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- alınıp davalı ...'a verilmesine, kalan kısmın davalı ... üzerinde bırakılmasına,
8-Bozmadan önce davalı ... tarafından yapılan 50,00 TL tebligat ve posta giderinin, (%95,29) red oranına isabet eden 47,64TL'sinin davacıdan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- alınıp davalı ...'a verilmesine, kalan kısmın davalı ... üzerinde bırakılmasına,
9-24.591,60-TL karar harcının -Mahkememizin 18/06/2016 tarih ve 2011/346E. 2017/695K.sayılı ilâmı nedeniyle harcın davalılardan tahsilinde tekerrür olmamak üzere- davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasına,
10-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
HMK m.373/f.4 hükmü uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda ve davalıların yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi. 07/04/2022

Başkan

Üye

Üye

Katip