Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.02.2018 tarih ve 2017/443 - 2018/38 sayılı kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm: TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1, TCK"nın 53, 58/9, 63. maddeleri gereği mahkumiyete dair istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin yakalanma tarihi olan “05.10.2016” yerine "15.07.2016" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.04.2019 tarihinde Üye ..."ın eksik soruşturma nedeniyle karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ...’ın Deniz Kuvvetleri Komutanlığında astsubay olarak görev yaptığı (TCG Beykoz Gemisinde görevli kıdemli astsubay üstçavuş), Fetullahçı Terör Örgütü üyesi olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu kabul edilerek TCK 314/2, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK 62, 53, 58 ve 63. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan incelemede “İstinaf mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan oyçokluğuyla onanmasına karar verildiği” tespit edilmiştir.
Karara muhalefet etmemizin sebebi;
Sanığın mahkumiyetine esas alınan deliller ByLock kullandığı iddiasına dayanmaktadır. Sanığın dosyada bulunan ByLock tespit değerlendirme raporunda “ID numarasının ..., kullanıcı adı ..., şifre: ..., adı: (yok), son online tarihi: 24.12.2014 saat: 15:31:12, tespit edilen GSM numarası ..., tespit edilen ilk log tarihinin 12.11.2014, gönderilen mail sayısının 0, alınan mail sayısının 0, toplam mail sayısının 0, alınan mesaj sayısının 0, toplam alınan mail sayısının 0, gelen arama sayısının 11, giden arama sayısının 15 adet, ID’yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin: halit46 olduğu, ekinde yazışma içeriklerinin bulunmadığı” belirtildiği,
Yerel mahkeme gerekçesinde “ByLock isimli programın sanığın telefonuna yüklenmiş ve sanık tarafından kullanılmış olması dikkate alındığından sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu mahkememizce kabul edilmiş, sanığın tamamen inkara yönelik olan savunmasında yukarıda açıklandığı üzere delillerin mahiyeti ve ispat gücü anlamında mahkememizce bir tereddüt yaşanmadığından itibar edilmemiştir.” gerekçesine dayanmıştır. Bu gerekçe dışında ve ByLock iddiası dışında sanık hakkında dosyada başkaca delil bulunmadığı ve hükme de esas alınmadığı tespit edilmiştir.
Sanık savunmasında ... nolu hattı 5 yıldır kullandığını, ancak bu hat ile hiçbir şekilde ByLock programını kullanmadığını beyan ettiği tespit edilmiştir.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217.maddesinin 2.fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.
Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan en önemli hak adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılamanın sağlanabilmesi için birinci ana unsur yargılamanın yürütülüşüyle ilgili olarak “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi”dir. İkinci ana unsur ise yargılamanın araçlarıyla ilgili olarak “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” hususudur.
Karara muhalefet “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” ilkesi ışığında yapılmıştır.
Sanığın terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması için öncelikle örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı tespit edilmesi zorunludur. Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında ByLock tespit değerlendirme raporunun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması gerekmektedir.
Dairemiz, neden "ByLock tespit değerlendirme raporu" nun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunmasını istiyor?
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.
Bu kararda ana ağırlık merkezi "ByLock iletişim sistemi, ... FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Dairemiz, ByLock"un delil olarak kabul edilmesini iki kritere bağlamıştır.
1)Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olduğunun tespiti
2) Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi,
Halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Yargıtay sadece tespitle yetinmiyor. Bu iki koşulun karşılanması da gerekiyor.
Bu kapsamda; sanığın iletişim programını yükleyip, kurulum yapıp, kullandığı teknik verilerle tespit edilmesi gerekir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü yapılabilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konması sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde önemlidir.
Bu nedenle Dairemizce “gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi” kriterine göre User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarının getirilmesi gerektiği, diğer bir deyişle operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilerek bu yönde kararlar verilmektedir.
Dosyadaki ana muhalefet nedenimiz,
Sanığın getirilen ByLock tespit ve değerlendirme raporunda ByLock’un bu kişi tarafından kullanıldığına yönelik kişiselleştirme yönünde yapılan değerlendirmede sanığın kullanıcı olmadığını, tespit edilen şifre ile kullanıcı adının eşleştirilememesi sanığın savunmasıyla birlikte değerlendirildiğinde sanığın ByLock kullanıp kullanmadığının gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konması gerekli ve zorunlu olduğundan tespit değerlendirme tutanağında sanığın grubuna kayıtlı bulunan .... (...-Öğretmen-İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü), ... (...- ... Tic Ltd St) adlı kişilerin beyanlarının alınması veya bu kişiler hakkında açılan kamu davası dosyalarının getirilerek incelenip sanıkla bu kişiler arasında ilişki ve irtibatın ortaya konularak gerçekten ByLock kullanıcısının sanık olup olmadığı tespit edilmesi zorunlu olduğundan, bu zorunluluğun gereği yerine getirilmeden eksik inceleme sonucu hüküm kurulması,
2- Yerel mahkeme kararından sonra istinaf aşamasında gelen dijital materyallere ilişkin rapor ve tutanaklar ile yine 21.12.2018 tarihinde sonradan dosyaya gönderilen şüpheli ... ile ardışık olarak arandığı tespit edilen kişilere ilişkin HTS analiz ve araştırma raporu ve ekli tutanakda sanık ...’ın da isminin bulunduğu tespit edildiği, sonradan dosyaya konulan dijital materyaller raporu ile ardışık arama raporu ve eklerinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması gerekirken, CMK 217. maddesine muhalefet edilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, bu nedenlerle eksik inceleme sonucu sanığın mahkumiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesinde olduğumuz için çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.