MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ : ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 13.08.2015 tarihinde verilen dilekçeyle önalım hakkına dayalı tapu iptali tescil talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda davanın kabulüne dair verilen 18.03.2017 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından talep edilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi"nce istinaf talebinin kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına dair verilen kararın davacı vekiline tarafından temyiz edilmesi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı vekili, dava konusu 148 ve 149 parsel sayılı taşınmazlarda murisi ... "in hissedar olduğunu, davalının 148 ve 149 parsel sayılı taşınmazlarda 4480/322560"ar hisseyi dava dışı... "dan 15.09.2014"te satın aldığını, buna ilşkin ihtarın yapılmadığını belirterek dava konusu taşınmazlarda önalım hakkına dayalı olarak davalı adına olan hisselerin tapu kaydının iptaliyle davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının elbirliği mülkiyeti halinde dava konusu taşınmazlarda hissedar olduğunu, mirasçılar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan öncelikle taraf teşkilinin sağlanması gerektiğini, satış işleminden sonra imar uygulaması yapıldığından taşınmazların değerlendiğini, keşfen belirlenecek bedelin önalım bedeli olarak kabulü gerektiğini savunmuştur.
Yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin istinaf talebi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf talebinin kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın aktif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
TMK"nin 733. maddesi gereğince yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi zorunludur.
Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirdiği tarihin üzerinden üç ay ve herhalde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.
Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir.
TMK’nin 733/3 maddesi gereğince üç aylık hak düşürücü sürenin başlaması için öğrenme yeterli olmayıp yapılan satışın, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi gerekir. Noter aracılılığıyla bildirimde bulunulmamışsa iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde önalım hakkına dayanılarak tapu iptali ve tescil istenebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2005 tarihli, 2005/6-358 E, 470 K. sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine konu ise tüm ortakların birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir. Çünkü bu gibi hallerde 11.10.1982 tarihli ve 3/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın tereke adına açıldığının kabulü gerekir. Davaya muvafakat, duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz edilmesi suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekalet verilmesi ile sağlanabilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakati sağlanamazsa Türk Medeni Kanununun 640. maddesi hükmü uyarınca murisin terekesine görevli mahkemede temsilci atanması için davacıya süre verilir. Temsilci davacı dışında biri olursa davacının sıfatı sona ereceğinden davayı temsilci takip eder. Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hakim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir.
Somut olaya gelince; mahkemece 04.04.2017 tarihli 8. celsede davacı tarafa murisin mirasçılarını davaya dahil etmesi veya muvafakatinin alınması veya vekalet sunması ya da terekeyi temsilen vekalet sunması için 15.06.2017 taraihinde yapılacak bir sonraki celseye kadar süre verildiği, murisin diğer mirasçılarından ... "ün ... 1. Noterliği 09.06.2017 tarih, 07718 yevmiye numaralı,... "ın ... 7. Noterliği 12.06.2017 tarih, 17118 yevmiye numaralı, ... ve ... "in ... 15. Noterliği, 09.06.2017 tarih, 08963 yevmiye numaralı vekaletnamelerle davacı adına davayı takip eden avukata vekaletname verdikleri, böylelikle miraçıların davaya muvafakatlerinin sağlandığı anlaşılmaktadır. Yerel mahkemece davanın kabulüne dair verilen hükmün doğru olduğu, davalı vekilinin istinaf taleplerinin yerinde olmadığı, buna rağmen ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi"nce davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüyle yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın aktif husumetten reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle HMK 371. maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK 373/2. maddesi gereğince dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 19.12.2018 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.


K A R Ş I O Y

Davacı, murisi adına tapuda kayıtlı taşınmazda önalım hakkını tek başına dava açmış ve temlike konu payın kendi adına tescilini dava ve talep etmiştir.
Davacının davalı taşınmazda müstakil bir yapı bulunmamaktadır.Davacının dayandığı pay, muris adına kayıtlı, elbirliği mülkiyetine tabii olup başkaca mirasçılar da bulunmaktadır.
Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Türk Medeni Kanunu(TMK)"nun 701-703. maddelerinde düzenlenen elbirliği mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. Elbirliği halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır.
Uygulamada bir ortağın tek başına dava açması halinde davanın tereke adına açılması gerekçesiyle doğrudan reddedilmemekte usul ekonomisi dikkate alınarak, davaya devam edebilmesi için , öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiş ve taraf teşkili bu şekilde sağlandığında 11.l0.982 tarih 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın da tereke adına açıldığı kabul edilmelidir.
Somut olayda da, ilk derece mahkemesinin verdiği ara karar uyarınca, dava dışı mirasçıların vekaletnameleri dosyaya ibraz edilmiş olmakla - davacı mirasçı lehine tescil talebine muvafakat edildiğinin, davacı lehine feragat edildiğinin dosyaya yansıtılmadığı dikkate alındığında-önalım hakkının tereke adına kullanıldığının kabulü gerekir.
Davacı adına müstakil olarak adına tescil talep etmiş ise de diğer mirasçıların vekaletnamelerinin ibrazı karşısında tereddüdün giderilmesi gerekirdi. 6100 sayılı HMK 31.maddesi ile hakime “davayı aydınlatma ödevi” yüklenmiştir. Tescil talebinin, davacı lehine mi, tereke adına mı istendiği konusunda davasını açıklattırarak sonuca göre karar verilmesi gerektiği halde doğrudan davanın reddi doğru olmadığından bu gerekçe ile verilen kararın bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, farklı gerekçeye dayalı sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.