MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 28/06/2016 tarih ve 2015/619-2016/441 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinde teknik ressam olarak çalışan davalının, işten ayrıldıktan bir müddet sonra müvekkili ile aynı alanda faaliyet gösteren ...Makine İmalat Tic. Ltd. Şti"nde imalat müdürü olarak çalışmaya başladığını, anılan şirketin daha önce müvekkillerinde çalışan kişiler tarafından müvekkili ile haksız rekabet etmek amacıyla kurulduğunu, taraflar arasında imzalanan 07.05.2011 tarihli taahhütnamede davalının, işten ayrıldıktan 2 yıl süre ile müvekkili ile rekabet oluşturabilecek bir işte çalışmamayı, aksi halde 100.000 TL tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, teknik ressam olan davalının özel imalat olan makine projeleri, imalat sistemleri üzerinde çalışmış şirketin ana datasına nüfuz ettiğini, şirkete ait özel bilgilere haiz olduğunu ileri sürerek şimdilik 30.000 TL"nin ticari avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dayanılan taahhütnamenin işe başladıktan bir yıl sonra zorla imzalatıldığını, müvekkili de dahil tüm personelin işten çıkarılma korkusuyla taahhütnameyi imzaladığını, davacının ticaret sicil kaydındaki faaliyet alanı gözetildiğinde müvekkilinin mesleği ile ilgili tüm alanları kapsadığını, sadece davacı lehine hükümler getiren ve müvekkilinin haklarını kısıtlayan sözleşmenin MK"nın 2. maddesine ve Anayasa"ya aykırılık taşıdığını, müvekkilinin sır mahiyetinde bir bilgi öğrenmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin geçerli olduğu, ancak davalının çalıştığı dava dışı ...Makine İmalat Tic. Ltd. Şti"nin davacının rakibi olduğunun ve davalının rekabet yasağına aykırı hareketi nedeniyle zarara uğradığının davacı yanca kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, rekabet yasağı sözleşmesine aykırılığa dayalı cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Davacı, davalının halen çalıştığı şirketin, müvekkili ile aynı alanda iştigal ettiğini ve haksız rekabet etmek amacıyla müvekkilinin eski çalışanları tarafından kurulduğunu, bu şirket hakkında açılan haksız rekabete dayalı davanın da derdest olduğunu ileri sürmüştür. Bu durumda mahkemece, davacı tarafından, davalının halen çalıştığı ...Makine İmalat Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılmış

dava dosyasının getirtilmesi, davacı şirket ile davalının halen çalıştığı şirketin faaliyet alanlarının belirlenip karşılaştırılması ve bu şirketlerin rekabet halinde bulunup bulunmadığının tespiti gerekirken, bu hususta hiç bir değerlendirme yapılmadan ...Makine İmalat Tic. Ltd. Şti"nin, davacının rakibi olduğunun kanıtlanamadığı gerekçesi yerinde görülmemiştir. Ayrıca, taraflar arasında düzenlenen sözleşmedeki rekabet yasağı kaydı karşısında, işverenin somut bir zarara uğraması gerekmemekte olup, işçinin yaptığı iş nedeniyle edindiği bilgileri, çalışmaya başladığı başka bir rakip işletmede kullanarak davacı işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin bulunması yeterlidir. Bu bakımdan mahkemece, davacı şirket ile davalının halen çalıştığı şirketin faaliyet alanlarının tespiti, davalının, davacıda çalışırken yaptığı işe bağlı olarak öğrendiği bilgileri rakip bir işletmede kullanarak eski işverenine önemli ölçüde bir zarar verme ihtimalinin bulunup bulunmadığının tespiti ile hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken davalının rekabet yasağına aykırı hareketi sebebiyle zarara uğradığının davacı tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle eksik incelemeye ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 28/05/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY

Dava, işçinin rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir.
Ceza koşulunun kendisi başlı başına bir borcun konusu değildir. Ceza koşulu, daima ifası gereken bir asıl borcun varlığını arar. Zira ceza koşulu, borçlunun borca uygun davranmasını temin eden bir tür güvencedir. Yine ceza koşulu asıl borca bağlı (fer"i) nitelikte bir borç doğurur.
Ceza koşulu TBK. m. 179"da (Eski BK. m. 158) düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, ceza koşulunun türleri, seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifa yerine ceza koşulundan (Dönme cezası) ibarettir. Bu genel düzenlemenin yanında BK. m 351/2"de (yTBK. m. 444/2) dönme cezası özel olarak düzenlenmiştir. Bu BK. m. 351/2, (YTBK 444/2) aynı Yasa"nın 158 (YTBK m. 179) maddesine bir aykırılık oluşturur. Sözleşme cezası burada da madde 158"de (YTBK m. 179) olduğu gibi, kural olarak, ödenmesi ile akitten cayma hakkını verir. Ne var ki madde 158"in(YTBK m. 179) aksine, madde 351/2 (YTBK m. 444/2) gereğince ifayı yada sözleşme cezasını talep etmek isteyip istemediğini alacaklı seçemez. Aksine işçi sözleşme cezasını ödeme ile rekabet yasağından kendisini kurtarabilir (Becker, Herman, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, sayfa 577).
İşveren ancak, işçinin kusurunu ve uğradığı zararı kanıtlayarak BK m. 351/1 (YTBK m. 444)uyarınca zararının tazminini isteyebilir.
Bu nedenlerle, kararın yukarıdaki gerekçeyle onanması görüşünde olduğum için sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.