MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi, Yıkım

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı vekili, müvekkilinin davaya konu 6888 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, komşu parsel maliki davalının iki parsel arasına geçmiş yıllarda ördürdüğü duvarın müvekkilinin taşınmazına tecavüzlü olduğunu öne sürerek elatmanın önlenmesine ve duvarın kal"ine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, maliki olduğu 6889 parsel sayılı taşınmazı üzerine 1997 tarihinde Belediyeden ruhsat alarak, teknik bilirkişilerin ölçüm ve gözetimi altında iyi niyetle inşaat yaptığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu 6888 nolu parsel sayılı taşınmazın 9,95 m2 lik kısmına davalı tarafça el atıldığının alınan fen bilirkişi raporu ile sabit olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, fen bilirkişisi tarafından tanzim olunan 06.04.2015 tarihli rapor ekindeki krokide kırmızı renge taralı olarak 1 rakamıyla gösterilen alana davalı tarafından yapılan müdahalenin menine, sıvasız birketten yapılmış bahçe duvarının kal’ine karar verilmiş, hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiş, Mahkemece 20.11.2015 tarihli ek karar ile temyiz isteminin süresinde olmadığı gerekçesi ile temyiz istemi reddedilmiş, ek karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava,mülkiyet hakkına dayalı olarak çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve kal (yıkım) isteklerine ilişkindir.
1. 7201 sayılı Tebligat Kanunu"nun "Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina" başlıklı 21/1. maddesinde; "Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru, tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Madde metni, iki hali birlikte düzenlemiştir. Bunlardan ilki "adreste bulunmama", diğeri ise "tebellüğden imtina"dır. Muhatabın, tebliğ adresinde ikamet etmekle birlikte, kısa ya da uzun süreli ve geçici olarak adreste bulunmadığının, tevziat saatlerinden sonra geleceğinin beyan ve bunun tevsik edilmesi halinde ancak, maddede sayılanlardan, örneğin muhtara imza karşılığı tebliğ edilip, 2 numaralı fişin kapıya yapıştırılması ve komşunun durumdan haberdar edilmesi işlemlerine geçilebilecektir.
Tebligat Kanunu"nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 30/1. maddesinde; "Adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine meşruhat verilerek çıkartılan tebligatlar hariç olmak üzere, muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste sürekli olarak bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti veya meclis üyeleri, kolluk amir ve memurlarından araştırarak beyanlarını tebliğ mazbatasına yazıp imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir" hükmü yer almaktadır.
Somut olaya gelince, gerekçeli kararın davalıya 04.03.2016 tarihinde tebligat üzerine Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesi uyarınca tebliğ edildiği, tebligat mazbatasında muhatabın tatilde olduğunu beyan eden komşusunun imzasının ya da imzadan imtina ettiğine dair bir açıklamanın bulunmadığı, bu şekli ile gerekçeli kararın davalıya usulsüz olarak tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda Mahkemece davalının temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemenin 20.11.2015 tarihli 2014/14 Esas, 2015/1694 Karar sayılı ek kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
2. Davalının hükmün esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Mahkemece, keşif yapılarak fen bilirkişisinden rapor alınmış ise de, keşifte yapılan ölçümün ve düzenlenen bilirkişi raporunun hüküm vermeye yeterli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Bilindiği üzere, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının ya da kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada, çekişmeli yer ile tarafların ellerinde bulunan kısımların sınırları alınacak ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak hassas aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını, varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Somut olayda, hükme esas alınan fen bilirkişisinin ne şekilde ölçüm yaptığı keşif tutanağında yazılı olmadığı gibi, bu konuda bilirkişinin raporunda da bir açıklamanın yer almadığı, öte yandan hassas ölçüm yapıldığını gösteren ölçüm verilerinin de raporda bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Tüm bunların yanı sıra UYAP sistemi üzerinden TAKBİS"ten alınan 02.02.2021 tarihli tapu kaydına göre, dava konusu taşınmazın bulunduğu mahalde 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 22-a maddesi kapsamında yenileme kadastro çalışmaları yapıldığı ve 23.09.2020 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

O halde Mahkemece; yenileme kadastro çalışmalarına ilişkin tutanağın ve güncel tapu kayıtlarının dayanak belgeleri ile birlikte dosya arasına alındıktan sonra,mahallinde daha önce taşınmaz üzerinde ölçüm yapan teknik bilirkişi dışında uzman bilirkişiler aracılığı ile hassas aletler kullanılarak yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda yeniden keşif yapılması, toplanmış ve toplanacak değerlendirilerek varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Davalının temyiz itirazları yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün 6100 sayılı HMK"nin Geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK"nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK"un 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 11.02.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.