BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ :. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE
MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının ... nezdinde sekiz yıldır işçi statüsü ile istihdam edildiğini, davacının işe ilk girdiği tarihten itibaren davalı ... Müdürlüğünün işçisi olduğunun ... 2. İş Mahkemesinin 2010/864 sayılı dosyası ile sabit bulunduğunu, davacının iş sözleşmesinin 10.06.2013 tarihinde Karayolları yetkilileri tarafından sözlü olarak feshedildiğini, yazılı fesih yapılmaması nedeni ile feshin 4857 sayılı Yasanın 19/1. maddesine aykırı bulunduğunu, feshin geçerli bir nedene dayanmadığını beyanla, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı ... vekili, müvekkilinin ihale makamı olduğunu, davacı ile işçi-işveren ilişkisinin doğmadığını, sunulan kararların davacı yönünden emsal teşkil edemeyeceğini, ve 6001 sayılı Yasa uyarınca asıl işlerinde asıl-alt işveren ilişkisi kurulabileceğini, 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinin ilgili kurumların özel yasalarında hüküm olması halinde işlerini alt işverenlere devredebilmesine onay verdiğini, aynı Yasa maddesinin 8. fıkrasının yargılamada nazara alınması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Dahili Davalı şirket davaya cevap vermemiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kararının özeti:
İlk derece Mahkemesince, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını, asıl alt işveren ilişkisi olduğunu, davalının feshin geçerli (veya) haklı nedenle yapıldığını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı ... vekilleri yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davacı tarafından ... 2. İş Mahkemesinin 2010/864 esas - 2011/847 karar sayılı 30.12.2011 tarihli mahkeme kararında davacının ilk işe girdiği günden itibaren ... işçisi olduğu, alt işverenlerle arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiği, kararın ... 9. Hukuk Dairesinin 2012/18976 esas-21327 karar sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği, dosya kapsamındaki tanık beyanları, ihale sözleşme ve şartnameleri ile toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davacının çalışma şartlarında muvazaa tespitine ilişkin hükmü değiştirecek nitelikte bir değişiklik bulunmadığı, muvazaalı ilişkinin devam ettiği , bu nedenle davacının davalı ... işçisi olarak kabulü gerekeceği, 4857 sayılı Yasa"nın 19/1. maddesinde öngörülen "işverenin feshi yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğu kuralına aykırı olarak fesih yapıldığından fesih işleminin geçersiz olduğu, geçersiz fesih nedeniyle işe iade davacının gerçek işvereni Davalı ... Müdürlüğüne yapılması, muvazaalı ilişki içine girmiş olması nedeniyle davalı ... Nakliyat İnş. Tur. San. Ltd. Şirketinin işe iadenin sonuçlarından sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve davacının Karayolları Genel Müdürlüğündeki işe iadesine, karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu :
Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasında uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun"un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun"un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
4857 sayılı Kanun"un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun"un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da Mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4. maddesi uyarınca, davalının yapacağı hizmetlerin başkasından satın alınması da mümkündür. Sözü edilen düzenleme ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebilir. Bu durumda sadece 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 19. maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir. (... 22. HD. 2016/19317 E.-23678 K. 20.10.2016 T. içtihadı)
Somut olayda davacı, şoför olarak davalı eski nakliyat inşaat tur. san. tic. ltd. şti. işçisi olarak diğer davalı idare bünyesinde çalışmıştır.
Dosya kapsamında bulunan fesih tarihi itibariyle yürürlükteki hizmet alım sözleşmesi 15.01.2013-15.01.2014 tarihli ......Ltd. Şti ile yapılan hizmet alım sözleşmesidir. Bu sözleşmede işin tanımı " 71. Şube Şefliği (Osmancık) yollarında rutin yol bakım onarım işlerinin yapılması işi" olarak belirtilmiştir. ......Ltd. Şti ile ... Ltd. Şti arasında yapılan 29.01.2013 tarihli sözleşme ile ... şirketi Karayollarından aldığı işi bu şirkete devretmiştir.
Davacı tarafından açılan ... 2. İş Mahkemesinin 2010/864 esas-2011/745 karar sayılı 30.12.2011 tarihli mahkeme kararında davacının ilk işe girdiği günden itibaren ... işçisi olduğu, alt işverenlerle arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu tespit edilmiş ve mahkeme kararı ... 9. Hukuk Dairesinin 2012/18976 esas-21327 karar sayılı, 12.06.2012 tarihli onama kararıyla kesinleşmiş ise de, davacının 2013 yılı öncesi çalışmalarının muvazaaya dayanmış olması en son 15.01.2013–07.06.2013 tarihleri arasında davalı şirket işçisi olarak çalıştığı döneminde muvazaaya dayandığını göstermez. Her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu sebeple, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez.
Bu kapsamda, Davalı ... ile ... nak. inş. tur. san. tic. ltd .şti arasında imzalanan ihale sözleşmesi incelendiğinde taraflar arasında ki sözleşmede işin tanımı "71 Şube şefliği yollarında rutin yol bakımı ve onarım işlerinin yapılması işi" olarak belirtilmiştir. Özel teknik şartnamede yapılacak işlerin neler olduğu tek tek sayılmıştır. Söz konusu sözleşmeye göre yüklenicinin mesai saatleri dışında bir bakım ekibinin 24 saat 3 vardiya şeklinde hazır bulundurulacağı , yüklenicinin makinasının az olması halinde kira karşılığı makina verilebileceği ve kira bedelinin de hak edişinden kesileceği , çalışması yeterli görülmeyen şoför ve operatörlerin yüklenici tarafından hemen değiştirileceği , yükleniciye şartlar oluşması halinde bedeli karşılığında yedek parça verilebileceği , işçilerin iş yerinde nakil ve yatma yerlerinin yüklenici tarafından sağlanacağı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere burada sadece yapılacak işlerin belirlendiği ve işin önemine göre çalıştırılacak işçi sayısının alınacak işçilerin niteliğinin ve çalışma esaslarının alt işverende bırakıldığı, işin yürütülmesi için gerekli olan ekipmanların yüklenici tarafından temin edilmesinin esas tutulduğu, zorunlu hallerde ekipmanların yükleniciye kiralandığı, dolayısı ile davalı eski nak. inş. tur. san. tic. ltd .şti ile yapılan sözleşmenin işçi teminine yönelik olmayıp tamamen işin 6001 sayılı Yasanın 4. Kapsamında alt işverenlere verildiği kabul edilmelidir.
Somut olayda, Bölge Adliye Mahkemesince feshin geçersiz olduğu yönündeki karar yerindedir, ancak davalı ve dahili davalı arasındaki ilişkide muvazaa bulunduğu yönündeki kararı hatalıdır.Dosya kapsamındaki ihale sözleşme ve şartnameleri ile toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde , genel muvazaa denetimi kapsamında muvazaalı ilişkinin devam ettiğinin ispatlanamadığı sonucuna varılmaktadır. Hal böyle olunca davacı, dahili davalı olan alt işveren şirkete iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-... Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ESKİ NAK. İNŞ. TUR. SAN. TİC. LTD .ŞTİ " deki İŞE İADESİNE,
3- Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen , işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve işçinin kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak BELİRLENMESİNE,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin BELİRLENMESİNE,
5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 11,60 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 2.180,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacının yatırdığı 24,30 TL harcın dahili davalıdan alınarak davacıya verilmesine
8-Davacı tarafından yapılan 521,40 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 13.03.2018 tarihinde karar verildi.