Mahkemesi :İş Mahkemesi


YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı Bakanlık vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının ... Sosyal Hizmetler Müdürlüğü .... Huzurevinde hizmet ihalesini alan ... Sosyal Hizmetleri Elektrik Bilgisayar Özel Güvenlik Hizmetleri Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti"ne bağlı olarak hasta bakım-temizlik personeli işçi olarak 03/09/2008 tarihinden bu yana çalıştığını, davacının sendika üyesi olduğunu, üyesi olduğu sendika ile alt işveren arasında işyerinde çalışan üyeler adına Yüksek Hakem Kurulu"nun 29/11/2011 tarih ve 2011/117 Esas, 2011/153 Karar sayılı kararı ile 01/07/2011 tarihlinden geçerli iki yıl süreli toplu iş sözleşmesinin çeşitli düzenlemelerle karara bağlandığını ve taraflara gönderildiğini, TİS uygulanması ve yararlandırma yazıları ile üye isimlerinin ...Huzurevi Müdürlüğüne, ... Valiliğine, ... Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne, davalı alt işveren şirketin Huzurevindeki birimine ve şirketin merkezi olan ..."daki adreslerine ayrı ayrı bildirilmesinden sonra işyerinde sendika üyeliğinden istifa için baskıların arttığını, huzurevi müdür ve müdür yardımcıları da dahil olmak üzere şirket yetkililerinin işçiler üzerinde baskı kurduğunu, tek tek ç...larak istifa etmelerinin istendiğini, ayrıca toplantı yaparak sendikadan istifa etmemeleri halinde işten atılacaklarının bildirildiğini, bu tehdit ve baskılar sonucunda üyelerden bir kısmının istifa ettiğini, müvekkilinin işvereni şikayet etmesi sonucunda kendisine ağır tahrik ve hakaretlerde bulunulduğunu başarılı olamayınca da işten çıkarıldığını, müvekkilinin işten çıkarılmasında sendikal nedenlerin sözkonusu olduğunu, taraflar arasında geçerli olan ve halen yürürlükte olan TİS"nin 30. Maddesinin disiplin kurulunu düzenlediğini, müvekkilinin iş akdinin feshi ile ilgili herhangibir savunma alınmadığını, disiplin kurulunun toplanmadığını, fesih sebebinin belirtilmediğini ve TİS hükümlerine ve kanuna aykırı feshin gerçekleştiğini ileri sürerek işverence yapılan davacının iş akdinin feshinin geçersizliğine ve davacının davalılar arasında muvazaa olduğunun tespiti halinde asıl işverene ait işyerine iadesine, aksi takdirde ... Sosyal Hizmetleri Elektrik Bilgisayar Özel Güvenlik Hizmetleri Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin aynı işyerindeki işe iadesine, müvekkilinin yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının çalışma süresi ve feshin yapılış şekli, sendikal nedenle fesih olgusu dikkate alınarak enaz bir yıllık brüt ücreti tutarında davalılar açısından müştereken ve müteselsilen ödenmesine, müvekkilinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar gerçekleşen dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı idare adına Hazine vekili, açılan davayı kabul etmediklerini, öncelikle aleyhlerine ikame edilen davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, davalı ... Sosyal Hizmetleri Elektrik Bilgisayar Özel Güvenlik Hiz. Özel Sağlık Hiz. San. Tic. Ltd. Şti"nin iş akdi feshine yönelik müvekkili kuruma yapılan bildirimde ise yapılan görevlendirmeye uyulmadığından haklı sebeple fesihte bulunulduğunun bildirildiğini,davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı ... Sosyal Hizmetler vekili, müvekkili firmanın ortak girişim firması olarak katıldığı 2011/164943 İKN li ihalede ... Sosyal Hizmetler Müdürlüğü .... Hastahanesi temizlik ihalesini müvekkili ve ... ortak girişim firmasının kazandığını, idare ile 01/01/2012-31/12/2012 tarihli sözleşme hazırlandığını, davalı idarece verilen personel listesine göre işçilerin SSK girişi yapıldığını, davacının müvekkili firma üzerinden girişinin yapılmadığı gibi müvekkili yanında herhangibir çalışmasının da bulunmadığını, davacının işe giriş yapılmadığından işten atılması dolayısıyla da işe iadesinin sözkonusu olamayacağını, davanın husumet yönünden reddi gerektiğini,çalışan personel isim ve adreslerinin verildiğini, bunların ortak girişim üzerinden .... girişinin yapıldığını, dava dilekçesinde davacının sendikal nedenlerle işten atıldığı belirtilmiş ise de, bunun kabulünün mümkün olmadığını, davacının amirlerine karşı itaatsiz ve saygısız davranması, verilen görevleri yerine getirmemesi nedeniyle defal...a uyarıldığını ve idare yetkililerin talebi ile da haklı nedenlerle iş akdine son verildiğini, davanın ve taleplerin davalı idareye yöneltilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dahili davalı ... adına tebligat yapılmış, davaya karşı herhangi bir cevap verilmediği gibi duruşmaya temsilen veya vekaleten katılan olmamıştır.
Mahkemece, davacının 05/11/2008-22/02/2012 tarihleri arasında davalı Bakanlığa bağlı ... Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü .... Huzurevinde hasta bakım ve temizlik personel işçisi olarak, değişen taşeron şirketler nezdinde çalıştığı, davacı işçi tarafından yapılan işin bir bölümü olan yaşlı bakımı işinin esasen davalı Bakanlığa bağlı huzurevinde yapılan asli iş olduğu, taşeronlar değişse de işçinin çalışmasına ara vermeksizin devam ettiği, hatta hangi işçilerin işe alınacağının Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne bağlı huzurevi müdürlüğünce liste halinde davalı şirkete bildirildiği, bu itibarla davalı şirket ve dahili davalı şirketin işçi teminine aracılık eden şirket niteliğinde olup gerçek işveren olmadıkları, tek ve gerçek işverinin davalı bakanlık olduğu, bu nedenle davalılardan şirket ve dahili davalı aleyhinde açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddinin gerektiği, 22/02/2012 tarihli fesih bildiriminde, davacının çalışma kurallarına aykırı davranışlarda bulunmasından ötürü iş sözleşmesinin sona erdirildiği belirtilmiş ise de, bu davranışların ne olduğunun davalı işverence ispatlanmamadığı,davacının dava dilekçesinde fesih sebebi olarak sendikal nedene dayanarak işe başlatılmaması halinde bir yıllık brüt ücreti tutarında tazminata hükmedilmesini talep etmiş olup, davacının 16.10.2010 tarihinde Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası üyesi olduğu, ilgili sendikanın ... .... Huzurevi Müdürlüğü"nde çalışan üyeleri adına şirket ile Yüksek Hakem Kurulu"nun 2011/117E 2011/153K ve 29.11.2011 tarihli kararı ile bağıtlanan toplu iş sözleşmesinin (TİS) 01.07.2011 tarihinde yürürlüğe girdiği, TİS"in imzalanması sonrası işverene bildirilmesinden sonra dokuz işçinin üyelikten istifa ettiği, istifa etmediği için dört üyenin işten çıkartıldığı anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin sendika üyeliği nedeniyle sona erdirildiği sonucuna varıldığından, davalı Bakanlık aleyhine açılan davanın kabulüne, davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen süresi içine işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasa"nın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu"nun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu"nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlana- bilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu"nun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun"un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu"nun 5 nci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
Mahkemece, fesih nedeni olarak ileri sürülen husuların ispatlanamaması nedeniyle feshin geçersizliğine ve davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaa nedeniyle geçersiz oluşu ve davacının gerçek işvereninin davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı olduğuna dair gerekçesi ve feshin sendikal nedene dayandığına dair kabulü isabetlidir.
Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.
Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK."nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan ortak girişimi oluşturan ... ve ... şirketlerinin davacının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde 1 yıllık brüt ücreti tutarında belirlenen sendikal tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK."nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)
Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı işçisi olduğu belirtilerek davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının .... Huzurevi işyerine işe iade edilmesi ve işe iadenin maddi sonuçlarından her 3 (üç) davalının birlikte sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerekmektedir.
Mahkemece, hatalı değerlendirme ile davalı şirketler hakkında açılan davanın husumetten reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin geçersizliğine ve davacının davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının .... Huzurevi işyerine İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her 3 (üç) davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının feshin sendikal nedene dayanması nedeniyle 1 yıllık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Alınması gereken 25.20 TL harçtan, peşin alınan 21.15 TL h...ın mahsubu ile bakiye 4.05 TL h...ın davalı ... ve ... şirketlerinden müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine"ye gelir kaydına,
6-Davacının yapmış olduğu 308.30 TL yargılama giderinin 42.30.TL"lık harç kısmından sadece davalı şirketler sorumlu tutulmak kaydı ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T."ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Kalan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,
9-Davalı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 16.04.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.