Mahkemesi : Kahramanmaraş İş Mahkemesi
Tarihi : 11/02/2014
Numarası : 2013/505-2014/82

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından ilk olarak 03.09.2012 tarihinde feshedilmesi üzerine Kahramanmaraş İş Mahkemesinin 2013/505 E.-2014/82 K. sayılı dava dosyası ile işe iade davası açtığını ancak davalının sunduğu taahhütname ile bu davasından feragat ettiğini ve işyerinde tekrar çalışmaya başladığını, işe döndükten sonra davalı işverence daha evvel sendikaya kayıtlı üye olması ve bu üyeliğinin devam etmesi nedeniyle baskı kurulduğunu ve işyerinde hiç çalışmadığı ve bilmediği işlerde çalıştırılmaya başlandığını, davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasanın 18/a bendi uyarınca sendika üyeliği nedeniyle feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iddia ettiği gibi sendikal sebepler nedeniyle işten çıkarılmadığını, sendika ile davalı işverenin müşterileri olan Indıteks ve S-Olıver firmaları ile sendikaların Avrupa"daki birlik kuruluşu olan IndustriAll European Union"un bir yetkisi ile yapılan toplantı sonrasında Indıteks Firmasının davalıdan siparişini kestiğini, şirketin yaklaşık %20 kapasitesinin bu firma için kullanıldığını, bu firmaya en son 04.04.2013 tarihi itibariyle ihracaat yapıldığını, sonrasında herhangi bir sipariş alınmadığını, bu firmanın, sendikanın baskısıyla şirketten siparişi kesmesi nedeniyle iş kapasitesinin düştüğünü ve firmanın bir bandı kapatmak zorunda kaldığını, dolayısıyla işyerinde işçi fazlalığı oluştuğunu, öncelikle Indıteks firmasının taşeronluk sözleşmesin feshetmesi ve siparişi kesmesi nedeniyle bandın kapanması ve işçi fazlalığının oluşması, işletmesel rantabiliteye bağlı olarak norm kadro planlamasına ilişkin yapısal değişiklik, kısmi teknolojik yenilenmenin pozitif etkileri dikkate alınmak suretiyle yaklaşık 80 kişilik grubun kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle iş sözleşmelerinin feshedildiğini belirterek davanın reddini w
Mahkemece, davalı işveren tarafından alınmış ve iş akitleri feshedilecek işçilerin nitelikleri ile ilgili bağlayıcı karar alınmadığı ve davalı tanıklarının anlatımlarına göre işe yaramadığı ve işini savsakladığı düşünülen işçilerin akitlerinin feshedildiğinin anlaşıldığı, ayrıca davacının iş aktdinin feshedilmesinden bir süre önce kapatılan veya birleştirilen ceket bandında çalışmak üzere görevlendirildiği dikkate alındığında iş aktinin feshedilmek istenilen bazı işçilerin iş akitlerinin feshedilmesine hukuki zemin hazırlandığı kanaatine varıldığı, bu nedenle davalı işverence yapılan fesih işlemlerinde keyfi davrandığı anlaşıldığı ve yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18"nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18"nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, aynı gün temyiz incelemesi yapılan Pakize Köse isimli işçi dışındaki diğer işçilerin, davalı işveren tarafından ilk olarak 03.09.2012 tarihinde iş sözleşmesinin işçinin davranışlarından dolayı haklı nedenlerle feshedildiğinin bildirildiği, bunun üzerine davacının açtığı ve Kahramanmaraş İş Mahkemesi"nin 2013/505 E. vd kayıtlı olarak açılan işe iade davalarının yapılan yargılaması sırasında tarafların anlaşması üzerine davacıların feragat ettiği ve açılan bu davaların feragat nedeniyle reddine karar verildiği, davacıların Ocak 2013 tarihinde davalı işyerinde tekrar çalışmaya başladıkları ve fesih bildiriminin yapıldığı tarihe kadar çalışmalarına devam ettikleri anlaşılmıştır.
Öncelikle mahkemece feshin geçerli nedene dayanmadığı belirtilirken sosyal seçim kriterlerinin belirlenmemiş olmasına da dayanılmıştır. . Daha önce Yargıtay tarafından feshin geçerli nedenlere dayanıp dayanmadığı konusunda bir kriter olarak belirlenen sosyal seçim kriteri, karmaşık yapısı ve özellikle her işyeri/işletmenin kendisine özgü koşulları nedeniyle tüm işyeri/işletmede kabulü mümkün kriterlerin belirlenmesinin mümkün olmadığından artık vazgeçilmiş bir kriterdir. Ancak işletmesel nedenler sonucu işçi çıkarılması sırasında işverenin yönetim hakkını kısıtlayıcı bir kısım kararlar alınması mümkün olduğu gibi işyerinde/işletmede uygulanmakta olan ve bu yönde kısıtlayıcı ve bağlayıcı hükümler içeren TİS bulunması durumunda işverenin yönetim hakkını kısıtlayan bu hususlar dikkate alınmalıdır. Aksi halde sosyal seçim kriterleri( performans düşüklğü, yaş, emeklilik, ilk giren son çıkar vs gibi) feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı noktasında mahkemelerce irdelenmesi gereken bir kriter olmaktan çıkmıştır. Bu nedenle mahkemenin sosyal seçim kriteri ile ilgili gerekçesi dosya kapsamı ile uyumlu değildir.
Gerek ilk fesih işlemi döneminde ve gerekse ikinci kez çalışmaya başladığı dönemde davacının somut olarak ne iş yaptığı dosya kapsamından anlaşılamamıştır. Her ne kadar dosyada davacının çalıştığı pozisyona ilişkin olarak bir kısım belgeler sunulmuşsa da dosya kapsamından somut olarak yaptığı işin ne olduğu ve kapatıldığı iddia edilen bantta çalışıp çalışmadığı hususları belirlenmemiştir.
Dinlenen tanık beyanlarından da davacının ne iş yaptığı anlaşılamamıştır.
Dolayısıyla mahkemece, ilk önce yapılması gereken davacının gerek ilk dönem çalışması sırasında ve gerekse ikinci dönem çalışması sırasında somut olarak yaptığı iş belirlenmeli, davacının kapatıldığı belirtilen bantta çalışıp çalışmadığı tereddütsüz ortaya konulmalı ve böylece davacının iddia ettiği gibi sendikalı işçi olması nedeniyle sürekli görev değişikliği yapılıp yapılmadığı ve en son da kapatıldığı belirtilen bantta görevlendirilip iş aktinin bu nedenle keyfi olarak sonlandırılıp sonlandırılmadığı tespit edilmelidir.
Daha sonra ise yapılan fesih işleminin işletmesel karara dayandığı ve fesih bildiriminde de belirtildiği üzere işletmesel rantabiliteye bağlı olarak norm kadro planlamasına ilişkin yapısal değişiklik, kısmı teknolojik yenilenmesinin pozitif etkileri ve İstihdam Teşvik Yasasının yenilenmemesi nedeniyle düşük kar marjlı taşeronluk sözleşmesinin zarara dönüşmesi ve fesih edilen taşeronluk sözleşmesi nedeniyle üretim ihtiyacının düşmesine bağlı olarak eleman fazlalığının değerlendirilmesi gerekçeleriyle fesih işlemi yapıldığı belirtilmiştir.
Dairemizce teknik ve özel bilgi gerektiren bu hususların tespiti için mahallinde inceleme yetkisi de verilerek konunun uzmanı bilirkişilerce inceleme yaptırılması gerektiği istikrarlı bir şekilde belirtilmiştir.
O halde mahkemece, insan kaynakları ve işletmesel yapılanma ve kadro çalışmaları konusunda uzman bir bilirkişi ile mali müşavir ve davalı işverenin faaliyet konularında uzman bilirkişilerden oluşacak bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle; işyerinde yapılan norm kadro planlamasına ilişkin değişikliklerin belirlenip ne tür kadro çalışması yapıldığı, toplu işçi çıkarılması ile ilgili varsa tüm işveren kayıtları üzerined inceleme yapılarak somut bir şekilde ortaya konulmalı, işverenin kısmi teknolojik yenilenmesinin işyeri ve işyerindeki üretim ve istihdam politikasına etkileri ile özellikle işverenin üzerinde durduğu Indıteks ve S-O.. Firmaları ile arasındaki ilişki üzerinde durularak bu firmalar ile ticari ilişkisinin boyutları ve özellikle davalı tanığı Ü.. B.."nın beyanlarında belirttiği Z.. firması ( Inditeks) ile 1 (bir) yıl çalışıldığı şeklindeki beyanı da irdelenerek suretiyle bu firma ile yapılan anlaşmasının başlangıcı ve bitişinin belirlenip bu ilişkinin işyerinde istihdam üzerindeki etkileri de bu firma ile anlaşmanın sona ermesi ve S-O.. Firmasının da sipariş azaltması yoluna gitmesi nedeniyle üretim kapasitesi, verim ve istihdam üzerindeki etkileri ortaya konulmalı, davalı işverenin fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönemlerde işçi hareketleri detaylı bir şekilde incelenerek davacı ile aynı unvanda ya da davacının görevlendirilmesinin mümkün bulunduğu unvanlarda işçi alınıp alınmadığı tespit edilmeli, işyerinde gerçekten kapatılan bir bant olup olmadığı varsa bu bantta çalışan işçilerin hepsinin iş akitlerinin feshedilip edilmediği, bu bantta çalışıp bantın kapatılması nedeniyle işyerinde başka birimlerde görevlenrilen işçiler olup olmadığı, varsa bu işçilerin sendikalı olup olmadıkları, iş akitleri feshedilen işçilerin ise sendikalı olup olmadıkları gibi hususlar irdelenmeli ve böylece davacı ve davalı beyanları ile tanık ifadeleri ve tüm deliller tartışılarak işletmesel kararın tutarlı ve keyfilikten uzak bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, davalı işverenin fesih öncesi alınması gerekli tüm tedbirleri alıp almadığı ve neticede feshin son çare olup olmadığı hususları tereddütsüz belirlenmelidir.
Mahkemece yukarıda belirtilen eksiklikler giderilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 22.04.2014 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.