Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK"nın 314/2, 62/1, 53, 58/9, 63/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddeleri gereğince mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf talebinin esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin yasal şartları oluşmadığından CMK"nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Dairemizin 20.02.2018 tarih ve 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile “... iletişim sisteminin ... silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ... kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; uyaptan yapılan incelemede temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün ... programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme tutanağı ve ekinde bulunan 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, ... “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın dosyaya getirtilerek söz konusu gsm hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS"lerinin karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın ... kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni ... CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,” isabetsizliğinden dolayı Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.05.2018 tarih ve 60102 sayılı yazı ile itiraz edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.03.2019 tarih, 2018/16-420 Esas 2019/230 sayılı kararı ile; “mahkemenin hükme esas aldığı delillerin mahkumiyet hükmü kurulması için yeterli bulunduğu, sanığın ... sistemine dahil olup olmadığına ilişkin araştırmanın ve ... silahlı terör örgütüne üye oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen..."in temyiz incelemesinden sonra dosyaya konulan sanık aleyhindeki beyanlarının sonuca etkisi bulunmadığından, bozma ilamına konu hususların araştırılması veya sonradan dosyaya konulan ifade tutanaklarının sanığa okunup sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulması, uluslar arası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlâline yol açabileceği” gerekçesi ile itiraz oy çokluğu ile kabul edilerek, bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın uygulamanın denetlenmesi bakımından Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, Ceza Dairelerinden herhangi birisinin kararına karşı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebileceği, lehe itirazda ise sürenin aranmayacağı CMK 308/1 maddesinde düzenlenmiştir. Başsavcılığın itiraz usulü ile ilgili bu maddede ayrıntılı düzenleme bulunmadığından, kanun yollarında yer alan itiraz hükmünün uygulanması gereklidir. CMK 271. maddenin 2 fıkrası gereğince, “itiraz yerinde görülürse merciin aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir. Merciin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir.” Kanunun açık düzenlemesine göre, itiraz merciin işin esası hakkında da karar vermesi zorunludur. Doktrinde de bu görüş ifade edilmiştir. “Genel Kurul itiraz sebeplerini varit görmese itiraz davasının esastan reddeder. Varit görürse Dairenin kararına ıslah eder. Yani dairenin yerine geçerek onun gibi karar verir.” (... Ceza Muhakemesi Hukuku 18. baskı sayfa 1830)
“Ceza Genel Kurulunun itirazı varit gördükten sonra gereğine göre karar verilmek üzere dosyayı geri göndermesi bu bakımdan isabetli değildir.” (Kunter Olağanüstü itirazda yargılama ile ilgili sorunlar Yargıtay Dergisi 83/4. sayı 596 sayfa)
Yargıtay tarafından verilen bozma kararlarına karşı, bölge adliye ve ilk derece mahkemelerinin direnme hakları vardır. Ancak, direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlar kesindir. Yerleşik uygulamaya göre ise, itiraz üzerine verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı ilk derece veya istinaf mahkemelerinin direnme hakkı mevcuttur. İtiraz mercii esasa ilişkin karar vermemiş ise de, kanun gereği itiraz üzerine verilen kararlar kesin olduğundan, suçun sübutu için dosya kapsamındaki delillerin Ceza Genel Kurulunca yeterli görülmüş olması nedeniyle Dairemizce sanık hakkında yapılan uygulama incelenmekle;
Gereği düşünüldü;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Bartın Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.10.2019 tarihinde üye ...’ın CMK’nın 271/2. fıkrası gereğince itiraz yerinde görüldüğünden itiraz mercinin karar vermesi gerektiği yönündeki karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:
Silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan sanık ..."in atılı suçtan mahkumiyetine dair Bartın Ağır Ceza Mahkemesinin 30.05.2017 gün ve 2017/65 Esas, 2017/95 Karar sayılı kararına karşı sanık müdafiince istinaf kanun yoluna başvurulmuş, bu başvurunun Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 20.09.2017 gün ve 2017/506 Esas, 2017/296 Karar sayılı kararı ile esastan reddine karar verilmiştir.
Bu karar sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olmakla, Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 20.02.2018 tarih ve 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile “... iletişim sisteminin ... silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ... kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; uyaptan yapılan incelemede temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün ... programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme tutanağı ve ekinde bulunan 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, ... “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın dosyaya getirtilerek söz konusu gsm hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS"lerinin karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın ... kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni ... CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,” isabetsizliğinden dolayı Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ve Bölge Adliye Mahkemesi sanığın, FETÖ terör örgütü mensupları tarafından gizli haberleşme sağlamak amacıyla ... iletişim sistemini kullandığını kabul ederek mahkumiyet hükmünü kurmuştur.
Bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.05.2018 tarih ve 60102 sayılı yazı ile itiraz edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.03.2019 tarih, 2018/16-420 Esas 2019/230 sayılı kararı ile; “mahkemenin hükme esas aldığı delillerin mahkumiyet hükmü kurulması için yeterli bulunduğu, sanığın ... sistemine dahil olup olmadığına ilişkin araştırmanın ve ... silahlı terör örgütüne üye oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen..."in temyiz incelemesinden sonra dosyaya konulan sanık aleyhindeki beyanlarının sonuca etkisi bulunmadığından, bozma ilamına konu hususların araştırılması veya sonradan dosyaya konulan ifade tutanaklarının sanığa okunup sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulması, uluslar arası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlâline yol açabileceği” gerekçesi ile itiraz oy çokluğu ile kabul edilerek, bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın uygulamanın denetlenmesi bakımından Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Yerel mahkeme sanığın örgütün haberleşme sistemi olan ... kullanması, tanık beyanları ve Bank ...’ya para yatırılması delillerini hükme esas almıştır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, hükme esas alınan eksik ve yetersiz olan ... CBS sorgusunun emare niteliğinde olduğu bu nedenle sonradan dosyaya gelen belirleyici delil olan ... tespit ve değerlendirme raporunun CMK 217 maddesi gereğince sanık ve müdafiine okunması gerektiği, bu nedenle eksik soruşturma nedeniyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulu, dosyaya sonradan gelen ve yargılamaya esas alınmayan, haklarında ayrı ayrı soruşturma yürütülen...’in beyanlarının sonuca etkisi bulunmadığından bu beyanların sanık huzurunda okunarak, sanık ve müdafiisinin diyeceklerinin sorulmasına gerek bulunmadığına ve ayrıca belirleyici delil niteliğinde olan ... tespit ve değerlendirme raporuna da gerek olmadığını, dosyada ...’ın beyanları ile Bank ...’ya 2013 Aralık ayı hesabında 506 TL olduğu, 2014 Ocak ayı itibariyle 15.609 (onbeş bin altıyüz dokuz) TL para ulaşmasını gerekçe göstererek sonradan dosyaya giren tanıkların beyanlarının ve ... tespit ve değerlendirme raporunun okunmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun hükme esas aldığı sanığın sohbetlere katıldığı şeklindeki tanık beyanları ile Bank ...’ya talimat üzerine para yatırılması eylemlerinin örgüt üyeliği için yeterli olduğu tespitinin terör örgütü üyeliği için yeterli olup olmadığı, bu delillerin sanığın örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde dahil olduğunun tespiti için yeterli olup olmadığı, bu dosyada sonradan gelen belirleyici delil niteliğinde olan ... tespit ve değerlendirme raporunun okunması gerekip gerekmediği konusunun hukuki olarak değerlendireceğiz.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, Ceza Dairelerinden herhangi birisinin kararına karşı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebileceği, lehe itirazda ise sürenin aranmayacağı CMK 308/1 maddesinde düzenlenmiştir. Başsavcılığın itiraz usulü ile ilgili bu maddede ayrıntılı düzenleme bulunmadığından, kanun yollarında yer alan itiraz hükmünün uygulanması gereklidir. CMK 271. maddenin 2 fıkrası gereğince, “itiraz yerinde görülürse merciin aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir. Merciin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir.” Kanunun açık düzenlemesine göre, itiraz merciin işin esası hakkında da karar vermesi zorunludur. Doktrinde de bu görüş ifade edilmiştir. “Genel Kurul itiraz sebeplerini varit görmese itiraz davasının esastan reddeder. Varit görürse Dairenin kararına ıslah eder. Yani dairenin yerine geçerek onun gibi karar verir.” (... Ceza Muhakemesi Hukuku 18. baskı sayfa 1830)
“Ceza Genel Kurulunun itirazı varit gördükten sonra gereğine göre karar verilmek üzere dosyayı geri göndermesi bu bakımdan isabetli değildir.” (Kunter Olağanüstü itirazda yargılama ile ilgili sorunlar Yargıtay Dergisi 83/4. sayı 596 sayfa)
Yargıtay tarafından verilen bozma kararlarına karşı, bölge adliye ve ilk derece mahkemelerinin direnme hakları vardır. Ancak, direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlar kesindir. Yerleşik uygulamaya göre ise, itiraz üzerine verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı ilk derece veya istinaf mahkemelerinin direnme hakkı mevcuttur. İtiraz mercii esasa ilişkin karar vermemiş ise de, yasa gereği itiraz üzerine verilen kararlar kesin olduğundan, suçun sübutu için dosya kapsamındaki delillerin Ceza Genel Kurulunca yeterli görülmüş olması nedeniyle Dairemizce de işin esası incelenmiştir.” gerekçeleriyle oyçokluğuyla kararın onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yaptığı bu tespitlere aynen katılıyorum. Ancak; CMK 271. maddenin 2 fıkrası gereğince, “itiraz yerinde görülürse merciin aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir. Merciin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir.” Yasanın açık düzenlemesine göre, itiraz merciin işin esası hakkında da karar vermesi zorunlu olduğundan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun esastan karar vermesi zorunlu olduğu halde dosyayı 16. Ceza Dairesine göndermesi nedeniyle dosyanın öncelikle Ceza Genel Kuruluna iade edilmesi (Gönderme kararı verilmesi) gerektiğinden bu usul hükmünün uygulanmaması nedeniyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Esas yönünde ise; Ceza Genel Kurulunun bu kararının temel hukuki dayanaklardan yoksun olması ve hukuki denetim sınırlarının aşılması nedeniyle esas yönünde itirazlarımız bulunduğundan muhalefet oyu yazılmıştır. Çünkü bu bir temyiz incelemesi değil, itiraz incelemesidir. İtiraz kabul edildiği takdirde itirazı kabul eden mercii esastan kararı vermek zorundadır.
Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımını da sağlanması gerekir.
Yargı organlarının adalet dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2) Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.
Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s.443)
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217.maddesinin 2.fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.
Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan en önemli hak adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılamanın sağlanabilmesi için birinci ana unsur yargılamanın yürütülüşüyle ilgili olarak “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi”dir. İkinci ana unsur ise yargılamanın araçlarıyla ilgili olarak “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” hususudur.
Karara muhalefet; “Hukuki denetimin sınırları” ve “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” ilkeleri ışığında yapılmıştır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 20.02.2018 tarih ve 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile “... iletişim sisteminin ... silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ... kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; uyaptan yapılan incelemede temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün ... programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme tutanağı ve ekinde bulunan 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, ... “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın dosyaya getirtilerek söz konusu gsm hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS"lerinin karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın ... kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni ... CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,” isabetsizliğinden dolayı Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiştir.
... silahlı terör örgütü tarafından iletişim sistemi olarak kabul edilen ...’un belirleyici delil olarak kabul edilmesinin hangi şartlarda mümkün olduğu konusunda Yargıtay 16. Ceza Dairesi ile Ceza Genel Kurulu arasında görüş ayrılığı vardır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu dosyada bulunan ... KOM sorgu raporunu yeterli görüyor. Bu raporda; sanığın adı soyadı, T.C. numarası, telefon numarası ve ilk tespit tarihini içerir bir rapor olduğu, bu raporun yeterli olduğu görüşündedir. Oysa ki;
Yargıtay 16. Ceza Dairesi ilk aşamada polis ve savcılık tarafından gönderilen KOM ... sorgu raporları emaredir, delil değildir. Delil olan belge ...’dir (... kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ... tespit ve değerlendirme raporudur). Zira; başlangıçta kişinin ... kullanıcısı olduğu bildirilmesine rağmen, sonradan telefonun teyidinin yapılmadığı, sanığın üzerine kayıtlı görünen numaranın başkası tarafından kullanıldığı tespit edildiği, nitekim KOM raporuna dayanılarak cezalandırılan bir dosyada cezalandırılan kişinin (...) ... kullanıcısı olmadığı, eşinin ... kullanıcısı olduğu sonradan tespit edilmesi üzerine yazılı emir yoluyla kararın bozulmasına başvurulduğu dosyalar olmuştur. Bu nedenle Dairenin kabul ettiği delil olan belge ...’dir (... kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ... tespit ve değerlendirme raporudur).
Sanığın terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması için öncelikle örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı tespit edilmesi zorunludur. Sanığın ... kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında ... tespit değerlendirme raporunun (... kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması gerekmektedir. Dairemizin bozma kararında söylediği de budur.
Dairemiz, neden "... tespit değerlendirme raporu"nun getirilip okunmasını istiyor?
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; ayrıntılar açıklandığı gibi; ... uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilemez.
... iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.
Bu kararda ana ağırlık merkezi "... iletişim sistemi, ... ... silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Dairemiz, ..."un delil olarak kabul edilmesini iki kritere bağlamıştır;
1)Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olduğunun tespiti
2)Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi,
Halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Yargıtay sadece tespitle yetinmiyor. Bu iki koşulun karşılanması da gerekiyor.
Bu kapsamda; sanığın iletişim programını yükleyip, kurulum yapıp, kullandığı teknik verilerle tespit edilmesi gerekir.
... kullanıcı tespitleri ... sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ... sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü yapılabilmektedir. Bu nedenle ... tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konması sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde önemlidir.
... kullanıcı tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan ... (HIS) kayıtları bir çeşit veridir. ... kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emaredir. Tek başına kişinin gerçek ... kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ... sunucularına yönlendirilmiş olabilir. Nitekim; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda ... sunucularına yönlendirme yapıldığı ve ... sunucularına yönlendirilen 11.480 kişinin tamamının ... kayıtlarının olduğu tespit edilip bu kişilerin tamamının ... kayıtlarına göre ... uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildiği tespit edilmiştir.
... iletişim sistemi için User-ID (Kullanıcı No) ve şifre elektronik giriş anahtarı niteliğindedir. Kişinin sisteme girişi ve sistemi kullandığının tespiti esas itibariyle User-ID, şifre ve gruba dahil olan kişilerin ve zaman zaman görüşme içeriklerinin tespitlerini içerir ... tespit değerlendirme raporunun getirilmesinin zorunlu olduğu Dairemiz kararlarında belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin tespit edilememesi durumunda ... sunucusuna bağlantı yaptığı üst veri niteliğinde olan ... kayıtlarıyla tespit edilmişse iki durum söz konusudur. Birincisi; bu kişinin ... gerçek kullanıcısı olduğu, ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği, ikincisi; bu kişinin ... sunucularına tuzak yöntemlerle (... vb.) yönlendirilmiş olabilir.
Bu nedenle Dairemizce “gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi” kriterine göre User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ... tespit değerlendirme tutanağı ve ... kayıtlarının getirilmesi gerektiği, diğer bir deyişle operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ... kullanıcısı olduğu kabul edilerek bu yönde kararlar verilmektedir.
Bu nedenle Dairemiz ... tespit ve değerlendirme raporunun getirtilerek CMK 217. maddesi gereğince duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması gerektiği düşüncesiyle kararlar bozulmaktadır.
... sorgu tutanağı (Excel çıktısı) emaredir. Delil olan belge ...’dir (... kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ... tespit ve değerlendirme raporudur). Bir olayın ispat gücü bakımından emare ve delil arasındaki farka gelince; Ceza Genel Kurul kararına yazılan muhafette de belirtildiği gibi; Arapça kökenli olan “emare”nin Türkçe sözlükteki karşılığı “belirti, iz, ipucu”dur. Emare, hukuki anlamda ise başka delillerle desteklenmediği takdirde tek başına delil niteliğini taşımayan izdir. Delil başlangıcı veya belirti delili de denilebilir.
Belirti başlı başına bir hususun varlığını ispat etmemekle birlikte onun vuku bulduğuna işaret eden ve ancak diğer delillerle desteklenmesi kaydı ile hükme dayanak yapılan olgulardır. İspat bakımından bir delil çok kuvvetli ise ve güvenilirliği konusunda bir risk yoksa davanın sonucunu belirleyebilir. Bu delillere belirleyici delil denir. Bu halde destekleyici delile olan ihtiyaç azalacaktır. Ancak bu delil mutlaka duruşmada tartışılmalıdır.
Dosyada bulunmayan ... tespit ve değerlendirme raporu; adil yargılamanın ana unsuru olan “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi” gereğince “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” konusunda yargılama süjeleri olan sanık ve müdafiinin Ceza Muhakemeleri Kanunu gereğince bu delile karşı diyeceklerinin ve savunmalarının sorulmadan kabul edilmesi savunma hakkının açıkça sınırlandırılmasıdır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi önüne gelen kararlarda şunu görmüştür; oradaki telefon numarasının görünen kişiler dışında kişilerin kullandığını, orada yazan ID numarasının sanığın yakın akrabaları tarafından kullanılan bir ID numarası olabileceği gerçeğiyle karşı karşıya kalmıştır.
Nitekim; Dairemizce incelenen 2017/4253 Esas sayılı dosyada istinaf ve ilk derece mahkemesince sanık ... adına kayıtlı GSM hattından ... kullandığı iddia edilmiş ise de, temyiz aşamasında dosyaya gelen ayrıntılı ... tespit ve değerlendirme tutanağına göre, Dairemizce incelenen 2017/3906 Esas sayılı dosya sanığın eşi Sema Kahveci tarafından kullanıldığı tespit edilmiş ve bu husus bozma nedeni yapılmıştır. Adli hataların önüne geçilmesi, mahkumiyetlerin hukuka uygun elde edilen kesin delillere dayandırılması bakımından ... tespit ve değerlendirme tutanağının (delil) dosya içine konulup, tartışılıp karar verilmesi gerekmektedir.
Dairemizin yaptığı tek şey esas itibariyle ana kararında belirttiği gibi sanığın “...’u kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı” kriterinin tespit edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde ...’cu olmayan bir kişinin veya suçu üstlenen bir kişinin cezalandırılması yoluna gidilir ve maddi gerçekten uzaklaşılır.
Neden;
Yerel mahkeme gerekçesinde ...’u delil olarak esas almıştır. Ancak burada esas alınan belge ... sorgu tutanağıdır (Excel çıktısı) ve bu sorgu tutanağı teyide muhtaç bir emaredir. Delil olan, sonradan Ceza Genel Kurulu inceleme aşamasında dosyaya gelen ... tespit ve değerlendirme raporudur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.03.2019 tarih, 2018/16-420 Esas 2019/230 sayılı kararı ile; “mahkemenin hükme esas aldığı delillerin mahkumiyet hükmü kurulması için yeterli bulunduğu, sanığın ... sistemine dahil olup olmadığına ilişkin araştırmanın ve ... silahlı terör örgütüne üye oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen..."in temyiz incelemesinden sonra dosyaya konulan sanık aleyhindeki beyanlarının sonuca etkisi bulunmadığından, bozma ilamına konu hususların araştırılması veya sonradan dosyaya konulan ifade tutanaklarının sanığa okunup sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulması, uluslar arası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlâline yol açabileceği” gerekçesi ile itiraz oy çokluğu ile kabul edilerek, bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Sondan başlayalım; “makul sürede yargılama hakkının ihlal edileceği” iddiası değerlendirildiğinde;
Ana kural;
Yargılamanın makul sürede bitirilmesi ilkesi sanığın lehine konulmuş bir adil yargılama prensibidir, amacına aykırı biçimde aleyhe yorumlanamaz. Ceza Genel Kurulu kararında bunu aleyhe yorumlayarak temel kurala aykırı karar vermiştir. Şöyle ki;
Delillerin ibrazının, eksik olan delillerin tamamlanması davayı uzatmak amacıyla yapılıp yapılmadığı, makul sürede davanın sonuçlandırılması ilkesi, Dairemiz 2015/4672 sayılı kararında tartışma konusu yapılmıştır. ...”Gerekçe olarak gösterilen “davanın makul sürede bitirilmesi” ilkesi, sanığın lehine konulmuş bir adil yargılama prensibi olması ve AİHS’nin savunmaya sağladığı en temel haklardan olan “ tüm önemli olgu ve hukuksal sorunları yeterli biçimde açıklayabilme ve bu konuda delil ileri sürebilme”, “kararların gerekçeli olması”, “silahların eşitliği” kurallarını ortadan kaldıramaz. Ancak “gerçek adalet” makul sürede sağlanmalıdır, gerçek adaleti sağlamayan ancak makul sürede tamamlanan bir yargılama gerek kanunların gerekse AİHS’nin 6. maddesinin bir amacı olamaz. Kaldı ki makul sürenin değerlendirilmesinde, “olayın kapsamı ve güçlükleri”, “yargılamayı yürüten makam ve yargı organının tutumu”, “yargılananlar açısından yargılamanın sona ermesinin önemi” gibi ölçütler göz önünde bulundurulmaktadır.” Gerekçesiyle, lehe hükmün amacına aykırı biçimde aleyhe yorumlanamayacağına işaret edilmiştir.
...’un ... silahlı terör örgütünün gizli haberleşmeyi sağlamak amacıyla örgütsel amaçlı kullandığı bir iletişim sistemi olduğu kabulü yapılan ana kararımızda ve çok sayıda Dairemiz kararında açıkça belirttiğimiz gibi “Kural olarak ... indirme yeterli değil. ... programını indirme, kurulma ve kullanma kriterlerinin tespiti halinde örgütsel amaçla gizli haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullandığı kabul edilmektedir. ... programını indirmek, mesajlaşmak için yeterli değildir, kurul ve kullanım gereklidir.” ... download indirme sitelerinin bulunduğu, ancak bu indirme sitelerinde programın indirilebileceğini, ancak kurulum ve kullanım olmadığı sürece haberleşme imkanının bulunmadığı tespit edilmiştir.
Yine, Ceza Genel Kurulu kararında “CMK"nın 288 ve 294. maddeleri uyarınca Yargıtayın temyiz incelemesinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olup, ancak maddi olguya ilişkin gerekçenin akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere aykırı veya dosya kapsamıyla uyumsuz olması hâlinde maddi olgu yönünden bozma kararı verilebileceğinden, bu koşullar içerisinde, temyiz incelemesi sırasında maddi olgudaki sübut nedeniyle bozma kararı verilerek sürecin yeniden başlatılması usul ve yasaya aykırı olacaktır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.“ şeklindeki gerekçesine gelince;
Gerekçede yer alan “Ancak maddi olguya ilişkin gerekçenin akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere aykırı veya dosya kapsamıyla uyumsuz olması hâlinde maddi olgu yönünden bozma kararı verilebileceğinden” şeklindeki düşüncenin dayandığı temel argüman ve gerekçelerin doğru olmadığı, zira ... sorgu tutanağı (emare) ile ... tespit ve değerlendirme raporu (delil) arasındaki teknik farklılığın anlaşılamaması ve zayıf olan BankAsya ile ilgili tespitler dolayısıyla kişinin ... silahlı terör örgütünün iletişim programı olan ... kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak, teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kriteri gereğince belirleyici delil olan “... tespit ve değerlendirme raporu”nun getirtilip sanığa okunup, diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerektiği gerekçesini içeren 16. Ceza Dairesi kararının doğru olduğu, Ceza Genel Kurulunun ulaştığı sonucun mevcut dosya kapsamıyla ve maddi olguyla örtüşmemesi ve Ceza Muhakemeleri Kanunun 271/2. maddesi gereğince itirazı kabul eden merciin bu konuda karar vermesi zorunlu olduğu ve dosyanın öncelikle Ceza Genel Kuruluna iade edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında “...Mahkumiyet hükmü sadece hakkında farklı bir dosyada soruşturma ya da kovuşturma yürütülen diğer kişinin ifadelerine dayandırılmamış, yerel mahkemece bu ifadeler dışında elde edilen diğer deliller de hükme esas alınmışsa, bu kişiyi duruşmada dinlenmeden önceki beyanlarını içeren tutanaklarının duruşmada okunulmasıyla yetinilmesi adil yargılama hakkını ihlal etmeyeceği gibi CMK 210 maddesine de aykırı olmayacaktır ...”
“Yine sanık hakkında yapılan yargılamada elde edilen delillerin CMK 217 maddesinde düzenlenen vicdani delil sistemi uyarınca mahkemece yeterli kabul edilmesi halinde, hakkında farklı bir dosyada soruşturma ya da kovuşturma yürütülen kişilerin aşamalarda alınan tüm savunmaları getirilmeden daha önceki beyanlarını içeren tutanakların duruşmada okunulmasıyla yetinilmesi makul sürede yargılama ilkesine uygundur.”
“Sanık hakkında düzenlenen “... Yeni ... CBS sorgu sonucu” başlıklı raporda sanığa ait GSM hattı kullanılarak iki ayrı IMEI numaralı (biri kızına ait) cihaz ya da farklı cihaz vasıtasıyla ... programı kullanıldığını dosyaya getirilen ... kayıtlarında GSM hattının ... uygulamasına ait IP adresleriyle 18 bağlantı trafiğinin bulunduğu... Sanığın ... sistemine dahil olduğu ve “User-ID” numarası alarak örgüte ait olan bu gizli ağa girdiği, böylelikle ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli örgütsel haberleşme imkanına kavuştuğu hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik veri niteliği taşımadıkları anlaşıldığından sanığın ... sistemine dahil olup olmadığının belirlenmesi açısından sanık hakkında ... tespit ve değerlendirme tutanağı düzenlenip düzenlenmediğinin araştırılması, varsa bu tutanağın getirilerek duruşmada CMK 217 maddesi uyarınca sanık ve müdafiisine anlatılıp diyecekleri sorulduktan sonra ... kullandığına dair tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekmekte ise de;...”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ...’la ilgili tespiti Yargıtay 16. Ceza Dairesinin karardaki bozma gerekçesi ve bu konudaki içtihatlarının özetlenmesidir.
Peki; Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu dosyada ... olmasa da mahkumiyet olur düşüncesini hangi delillere dayandırıyor?
Tanıklar ... başka dosyada sanık konumundadırlar. Yerel mahkeme huzurunda dinlenmemişlerdir ve yukarıda belirtildiği gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu kişilerin huzurda dinlenmesine gerek yok, soruşturmada veya kovuşturmada verdikleri beyanlarının okunması yeterlidir, ancak başka deliller olduğu takdirde bunun esas alınması mümkündür diyor. Bu dosyada yerel mahkeme kabul gerekçesinde bu tanıkların beyanlarını almamıştır.
Yerel mahkeme hangi delilleri hükme esas aldığını açıkça tek tek yazmış, bunların içerisinde tanık beyanları yoktur. 04.05.2017 tarihli ... sorgu tutanağı (Bartın Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne ait), iddia, arama el koyma tutanağı, sanığın savunması. Görüldüğü gibi saydığı deliller arasında tanık beyanları yoktur. Esas kabul gerekçesinde ise açıkça ..., Bank ...’ya çağrı üzerine para yatırmayı hükme esas aldığını açıkça yazmıştır. Burada da tanık beyanları esas alınmamıştır.
Şimdi, Ceza Genel Kurulu, ...’u kabul etmedi, mahkeme de tanık beyanlarını hükme esas almadı, geriye ne kaldı? Bu dosyaya göre sadece BankAsya’ya 15.000 TL para yatırmak eylemi kaldı.
Dosyamızda, Ceza Genel Kurulu kararında tanıklar ...’ın beyanları ile Bank ...’ya para yatırmayı esas aldığı ve bu delillerin örgüt üyeliği için yeterli olduğu, ... tespit ve değerlendirme raporu ve sonradan gelen tanık beyanlarının dinlenmesine gerek olmadığına karar vermiştir. Oysa ki;
Tanıklar ...’ın ortak beyanları; sanık ...’in sohbetlere katıldığı şeklindedir. Sanık sohbet veren değil, sohbete katılan kişidir. Sanığın savunması dikkate alındığında bu deliller örgütün amacına hizmet etme ve örgüt liderinin talimatlarını yerine getirme şeklindeki Bank ...’ya para yatırma eylemi örgüt üyeliği için hiyerarşik yapıya dahil olma kriterinin gerçekleşmediğini, eylemin bu haliyle örgüte yardım niteliğinde kabul edilebileceğini, ... silahlı terör örgütünün iletişim programı olan ... kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak, teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kriteri gereğince belirleyici delil olan “... tespit ve değerlendirme raporu ve sonradan gelen tanık beyanlarının sanığa okunup, sanık ve müdafiinin diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi durumunda sanığın terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı ve örgüt üyeliği için gereken kriterlerinin sağlandığını gösterecektir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi yargılamada “tam ve eksiksiz delil toplanma” ve “sanığın suçu işlediği her türlü şüpheden uzak deliller ile ispat etme” ilkeleri gereğince bozma kararını vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu delillere gerek yok, sanığın sohbete katılması ve Bank ...’ya para yatırması örgüt üyeliği için yeterlidir tespiti ileride bu yargılamaların sağlıksız bir şekilde yapıldığı ve eksik delillerle karar verildiği eleştirilerine maruz kalacaktır.
Bu nedenle, yargılamanın tam, eksiksiz delil toplanma ve sanığın suçu işlediği her türlü şüpheden uzak deliller ile ispat etme, savunma hakkının kısıtlanmadan kullanımı sağlanarak adil yargılamanın sağlanması ilkeleri çerçevesinde bozma kararı vermiştir.
Savunma hakkının kısıtlanması ve eksik inceleme sonucu sanığın mahkumiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesinde olduğumuz için Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ve Dairemizin çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.