BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/16 Esas 2021/824 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/16
KARAR NO : 2021/824

DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 05/01/2017
KARAR TARİHİ : 30/11/2021

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında ... İli, ... İlçesi, ... Köyü, ... Mevkii, 131 Ada, 1 Parsel, (50 K 2B pafta 666 parsel) arsa vasıflı taşınmaz üzerine akaryakıt satış istasyonu işletilmesine yönelik olarak 24.06.2010 tarihli yatırım sözleşmesi akdedildiğini, 15.04.2010 tarihli istasyonlu bayilik sözleşmesi, LPG oto gaz bayilik sözleşmesi, ariyet ve emanet sözleşmesi imzalandığını, yatırım sözleşmesini ...'ın müteselsil kefil olarak 250.000,00 USD ile sınırlı olmak üzere imza ettiğini, akdedilen sözleşmeler çerçevesinde akaryakıt bayi olan davalı firmanın müşterek ve müteselsil kefilin müvekkiline doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olmak üzere akaryakıt istasyonunun inşaa edildiği taşınmaz üzerine ipotekler tesis edildiğini, müvekkilinin sözleşmeler uyarınca üzerine düşen edinimlerini yerine getirdiğini, fakat karşı tarafın üzerine düşen edinimlerini yerine getirmediğini, borçlu şirketin bahse konu mal ve hizmet alımı karşılığında ortaya çıkan cari hesap borcunu müvekkiline ödemediği gibi bu cari hesap borcunun sözleşmede belirlenen vadesinde ödenmemesine istinaden ortaya çıkan sözleşmesel faiz üzerinden hesaplanmış vade farkı alacağını da müvekkiline ödemediğini, müvekkiline borcun ödenmemesi üzerine ... tarihinde ... 41.Noterlik üzerinden ihtarname keşide edildiğini, davalı şirketin müvekkili nezdinde 30.06.2016 tarihli ekstre itibariyle 449.629,30 TL vadesi geçmiş ana para borcu ve bu borca aylık olarak hesaplanan sözleşmesel (aylık %3,5+kdv faiz üzerinden hesaplanmış ve doğmuş olan 137.303,37 TL vade farkı alacağı olmak üzere toplamda 586.932,67 TL borcunun bulunduğunu, borcun ödenmemesi üzerine davalı şirketin müşterek ve müteselsil kefil ile birlikte tapuda ipotek tesis eden taşınmaz maliklerine ... 35.Noterliğinin ...tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, borca ilişkin ödemenin yapılmaması halinde söz konusu alacağın ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle tahsil edileceğinin bildirildiğini, belirtilen açıklamalar neticesinde haksız ve dayanaksız itirazlarının iptalini, borçlunun alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında 24/03/2010 tarihli sözleşme, 15.04.2015 tarihli "istasyonlu bayilik sözleşmesi", tarihsiz "bayilik sözleşmesi (LPG) ve 15.04.2010 tarihli "akaryakıt istasyonları için ariyet ve emanet sözleşmesi" imzalandığının doğru olduğunu, 4054 sayılı Kanuna dayanılarak Rekabet Kurumu Başkanlığı tarafından 14.07.2002 tarih ve 24815 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 2000/2 sayılı "dikey anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin ikinci maddesinde "üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmaların "dikey anlaşmalar olarak tanımlanmış olduğunu, bu sebeple taraflar arasındaki bu sözleşmeler nedeniyle açılan davaların salt Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunundaki düzenlemelerin dikkate alınarak çözümlenemeyeceğini, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile bu kanuna dayanılarak Rekabet Kurumu Başkanlığı tarafından yayımlanan Tebliğ hükümlerinin de dikkate alınması gerektiğini, anılan Kanunun 4.maddesinde; "belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri..." hukuka aykırı ve yasak olarak belirlenmiş olduğunu, yine mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesini, mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü, mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi, rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi, münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanmasını, anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi, kanunun hukuka aykırı ve yasak olarak tespit ettiği hallerle ilgili örnek davranışlar olarak sayılmış olduğunu, Rekabet Kurumu Başkanlığı tarafından 18.09.2003 tarih ve 25233 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2000/3 sayıh dikey anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ ile 2002/2 sayılı "Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği" nin 5 inci maddesinin (a) bendinin 2.paragrafının değiştirilmiş olduğunu, yapılan değişiklik ile 2002/2 sayılı tebliğin 5.maddesinin (A) bendinin ikinci paragrafının birinci cümlesinin çıkartılmış olduğunu, rekabet etmeme yükümlülüğünün beş yıl olarak sınırlandırılmış olduğunu, sektörde ... ve ...'in yapmış olduğu uygulamalara ilişkin dava örneklerinin beyan edildiğini, dikey anlaşmalarda yer alan rekabet yasağına ilişkin hükümlerin, 2002/2 sayılı tebliğin 5.maddesiyle uyumlu hale getirilmesine ilişkin geçiş sürecinin 18.09.2003 tarihinde başlayıp, 18.09.2005 tarihinde sona erdiğine, bu çerçevede; 18.09.2005 tarihinden önce yapılmış olan ve süresi beş yılı aşan sözleşmelerin, Rekabet Kurulu tarafından uygulanan "azami hadde indirme" ilkesi gereğince 18.09.2010 tarihine kadar tebliğ de yer alan muafiyetten yararlanabileceğini, bu tarihten sonra muafiyet koşullarının ortadan kalkacağını, 18.09.2005 tarihinden sonra yapılan sözleşmelerin, süreleri ne olursa olsun, yapıldıkları tarihten itibaren ilk beş yıllık süre boyunca muafiyetten yararlanabileceğini, beş yılı aşan süreler bakımından tebliğde belirtilen muafiyet koşullarının ortadan kalkacağını, dağıtıcı ile bayi arasında imzalanan bayilik sözleşmesinin ve buna bağlı olarak intifa sözleşmesinin 18.09.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı tebliğ uyarınca muafiyetten yararlanabileceğini, bu nedenle bu aşamada ön araştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olmadığını, bu tarihten itibaren intifa hakkı çerçevesinde bayilerin yeniden sözleşme yapmaya zorlanması halinde 4054 sayılı kanunun 4.maddesi çerçevesinde işlem başlatılacağının ilgili taraflara bildirilmesine karar verildiğinin müvekkili ile davacı arasında imzalanan sözleşmelerin de Rekabet Kurumunun bu duyurusu üzerine imzalanmış sözleşmeler olduğunu belirttiğini, "Borçlar Kanunu'nun 104, 3095 sayılı Kanunun 3.maddeleriyle faize faiz yürütülmesinin yasaklandığını, TTK da buna ilişkin düzenleme var ise de cari hesaplarla her iki taraf bakımından ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde buna imkân sağlandığını, müvekkilinin davacıdan aldığı mal tutarının ihtarname ve takibe konu tutardan çok az olduğunu, davacının faize faiz yürüttüğünü, talep edilen vade farkının fahiş olduğunu, taraflar arasındaki imzalanan sözleşmenin genel işlem şartı niteliği taşıyan maddeler içerdiğini, icra inkâr tazminatı talep edilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığa ilişkin yazılı sözleşme bulunduğu, sözleşmenin varlığının inkar olunmadığı, sözleşmeye dayalı alacakla ilgili icra takibi yapıldığı, süresi içinde itiraz olunduğu, takibin durduğu, bunun üzerine davacının süresi içinde itirazın iptali davasını açtığı, dayanak sözleşmenin 10.maddesi içeriği ve bu sözleşme hükmünü değiştiren başkaca bir düzenlemenin varlığının anlaşılamaması karşısında taraflar arasında imzalanan sözleşmede belirtilen günde ödeme yapılmaması halinde, ürünün verildiği tarihten itibaren, belirtilen oranlar dahilinde vade farkı ödeneceğinin kararlaştırıldığı tartışmasızdır.
Taraflara arasındaki tartışmanın alacağa esas olan faturanın tarafların ticari defter ve kayıtlarında olup olmadığı, ne şekilde ve hangi miktarda kayıt olunduğu, defter ve kayıtların bu çerçevede birbirleriyle uyumlu olup olmadığı, buna göre tarafların ticari defter ve kayıtları dikkate alındığında takip tarihi itibariyle davacının ana para alacağı olup olmadığı, dayanak sözleşme hükmü dikkate alındığında vade farkı alınıp alınamayacağı, taraf şirketlerinin ticari defter ve kayıtlarına ne şekilde işlendiği de dikkate alındığında bu faturanın niteliğinin ne olduğu, takip tarihi itibari ile tahakkuk eden asıl alacak miktarı ile vade farkı alacak miktarının ne olduğu, sonuç olarak takip tarihi itibari ile HMK m.26 hükmü uyarınca taleple bağlılık kuralı esas olmakla, davacı lehine tahakkuk eden asıl alacak miktarı ve vade farkı miktarının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması açısından öncelikle davalı olan şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde araştırılma yapılması için istinabe yazıldığı, istinabe olunan mahkemece atanan SMMM bilirkişisinin hazırlamış olduğu 06/10/2017 tarihli rapora göre davalı şirketin, davacı şirkete davacı tarafa ait "satıcılar cari hesabının" davacı lehine ve takip tarihi itibariyle faiz ve fer'ileri hariç 449.629,30 TL tutarında bakiye alacak gösterdiği, bu çerçevede davacının takip tarihi itibariyle alacağının mevcut olduğuna dair kayıt bulunduğu, ancak bu miktarın açık hesap ilişkisine dayalı olarak düzenlenmiş olduğu bildirilmiştir.
Takip yapan davacı şirketin takip konusu etmiş olduğu asıl alacak ile ilgili ve takip talebine ekli faturanın bulunduğu, bu faturalar çerçevesinde ise davacı olan şirketin davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptığı, alacağına esas olan tüm faturaların tüm bilgilerinin dahi takip talebine ekli olduğu anlaşılmakla bu defa davacı şirketin takip talebinde dayanmış olduğu bu faturalar içeriği dikkate alınarak mahkememizce atanan bilirkişi marifetiyle hazırlanmış olan 09/04/2018 tarihli raporda sonuç olarak "davacı yanın incelenen ve dava dosyasına sunulan 2015-2016 yılı muavin defter dökümünde 24.02.2016 tarihinde 449.629,30 TL bakiye cari hesap yönünden davalıdan alacaklı olduğu, uyuşmazlık konuları ile ilgili birinci bilirkişi hazırladığı raporda davacı yanın takip tarihi itibariyle davalı yandan alacağı olan 449.629,30 TL nin geriye dönük olarak davacı yanın keşide etmiş olduğu faturalara sirayet etmesi halinde oluşan geriye dönük ödeme listesi oluşturulmuş olup faizin bu oluşan tabloya göre hesaplanacağı, ... 35 Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin davalı yanca 12.07.2016 tarihi itibariyle tebellüğ edilen ve üç günlük mehil verildiği görüldüğünden hesaplamaya dayanak temerrüt tarihi olarak 15.07.2016 baz alınacağını, davacı yanın incelenen ve dava dosyasına sunulan 2015-2016 yılı muavin defter dökümünde 24.02.2016 tarihinde 449.629,30 TL bakiye cari hesap tutarında davalı yandan alacaklı olduğunu, davacı yanın takip tarihinden itibariyle davalı yandan alacağı olan 449.629,30 TL nin geriye dönük olarak davacı yanın keşide etmiş olduğu faturalara sirayet etmesi halinde oluşan geriye dönük ödeme listesi oluşturulduğu, sözleşmenin 10.maddesi kapsamında hesaplama yapılırken davacı yanın muavin dökümünde keşide ettiği faturaların belge tarihleri değil ödeme vade tarihlerinin dikkate alındığını, bu cihetle oluşan davacı tarafın talep edebileceği vade farkının 136.756,04 TL olduğu" bildirilmiştir.
Akabinde bilirkişinin hazırlamış olduğu rapora yönelik itiraz üzerine aynı bilirkişi bu defa hazırlamış olduğu 23/10/2018 tarihli raporda "... 41. Noterliği ...tarihli ihtarnamenin keşidecisinin davacı, muhatabının davalı olduğu, konusunun "borcun ödenmesi olduğu", ihtar tarihi itibariyle müvekkili şirketle aralarında akdedilmiş olan sözleşme uyarınca alacakları olan 444.981,22 TL anapara ve 55.992,67 TL vade farkı olmak üzere toplam 500.973,89 TL borcun ihtarın tebliği tarihinden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde müvekkili şirkete ödenmesi ihtaratı olduğu, tebliğ mazbatasında okunamadığından davacı vekilinin ... internet adresinden ...Müdürlüğü ... kayıtlı gönderi takibi sayfasında ihtarin teslim tarihinin 05.02.2016 olduğu ve işyerinde daimi çalışanına teslim edildiği, temerrüd tarihi olarak 12.02.2016 tarihinin işlemiş başlangıç tarihi olarak değerlendirildiği, buna göre 22.09.2016 tarihli takip tarihinde 449.629,30 TL olan anapara faizinin sözleşmesel aylık % 3,5 faiz oranıyla hesaplanması sonucu, temerrüd tarihi, 12.02.2016 ve takip tarihi 22.09.2016 olmak üzere 223 gün ve yıllık (3,5x12ay) sözleşmesel faizi 116.978,56 TL olduğunu, davalı yan talebi ile rapor oluşumunda görülen belgelerin rapora eklendiği, davacı yanın incelenen ve dava dosyasına sunulan 2015-2016 yılı muavin defter dökümünde 24.02.2016 tarihinde 449.629,30 TL bakiye cari hesap tutarında davalı yandan alacaklı olduğu, davacı tarafın talep edebileceği vade farkı tutarının 116.978,56 TL olduğu" şeklinde görüş bildirilmiştir.
Mahkememizce atanan ilk bilirkişinin hazırlamış olduğu raporun gerekçeli ve denetime elverişli olup olmaması, vade farkı niteliğinde olan alacak kaleminde sözleşmeye konu olan vadelerin ayrıntılı olarak incelenmediği, vade farkının ayrıntılı olarak incelenmemiş olması karşısında mahkememizce yeni atanan ikinci bilirkişi SMMM tarafından yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 14/11/2019 tarihli raporda "alacağa dayanak faturalar her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olup, bu husus davalının söz konusu faturalara ve içeriğine itiraz etmediğini, fatura içeriği ürünleri teslim edildiğini, bu faturalar ile ilgili olarak tarafların mutabık olduklarını da gösterir nitelikte olduğunu, bu haliyle de yapılacak hesaplamada faturalarda belirtilen vade tarihlerinin "ürünlerin verildiği gün" olarak kabulü ile temerrüt tarihi olarak baz alınması gerektiği kabul edildiğini, davaya konu takipte; 449.629.30 TL asıl alacak ve 181.367,04 TL vade farkı alacağı olmak üzere toplam 630.996,34 TL tutarında alacak talep edildiği, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan alacaklı olduğu tutarın; 449.629,30 TL alacak ve 172.548,94 TL vade farkı alacağı olmak üzere toplam 622.178.24 TL hesaplandığı, taraflar arasında akdedilen sözleşmeye göre ödeme tarihi ürünlerin verildiği gün" olarak belirlenmiş olup, alacağa dayanak faturaların her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olması konusunda, davalının söz konusu faturalara/fatura içeriğine itiraz etmediğini, fatura içeriği ürünleri teslim aldığını ve ayrıca bu faturalar ile ilgili olarak tarafların mutabık olduklarını; "alacağa dayanak faturalarda belirtilen vade tarihlerinin" "ürünlerin verildiği gün olarak kabul edilmek suretiyle hesaplama yapılmış olmakla birlikte "ürünlerin verildiği gün ile ilgili olarak başka tarihlerin kabul edilmesi halinde ek rapor ile hesaplama yapılabileceği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Akabinde Mahkememizin 29/04/2021 tarihli ara kararında "davacının vade farkı alacağına ilişkin dayanak sözleşmenin 10.maddesi HMK m.199 ve devamı uyarınca tarafları bağladığından, davalı vekilinin vade farkı faturalarının dosyaya ibraz edilmesine dair davalı vekilinin talebinin reddine, davacının vade farkı alacağına ilişkin olan dayanak sözleşmenin 10.maddesi gereği, davacının sattığı ürünün bedeline, ürünün verildiği günden başlamak üzere TL için aylık %3,5 vade farkı talep etme hakkının sözleşmesel olarak mevcut olması, Mahkememizce dayanak sözleşmenin 10.maddesinde de kararlaştırıldığı üzere davacının sattığı akaryakıt, otogaz ve madeni yağ ürün bedeli açısından bunların verildiği günden başlamak üzere aylık %3,5 vade farkı alacağı talep edebileceğinin düzenlenmiş olması karşısında, davalı şirket temsilcilerinin beyanları ile ise ikinci bilirkişi raporunda bildirilen ve ödenmediği açıklanan fatura tutarları ile ilgili fatura konusu malların fatura tarihinden önce en geç teslim olunduğu açıklığa kavuşmakla, malın teslim tarihinin ne olduğuna dair davalıyı açıkça bağlayan belge ve davalı şirketin ikrarı yok olsa da davalının en geç fatura tarihi itibari ile uyuşmazlık konusu faturadaki tüm malları teslim almış olduğunun bilirkişi tarafından kabul olunması, uyuşmazlığa konu faturaların düzenlenmiş olduğu tarihin bu şartlarda en geç malın verildiği tarih olarak kabul edilmesi, aylık %3,5 vade farkı oranı üzerinden fatura tarihi ile takip tarihi itibari arasında davacının talep edebileceği vade farkı alacağının ne olduğu hususunun bilirkişi tarafından incelenmesi sonucu bu noktada işlemiş faiz talebinin değil "vade farkı talebinin" olduğu gözetilerek bilirkişinin "işlemiş faiz tutarı " ibaresi yerine " vade farkı " ibaresini kullanmak sureti ile gerekli hesabı yapmasına, davacı vekilinin 20/02/2020 tarihli dilekçesinin bu çerçevede incelenmesi amacıyla bilirkişiden ek rapor alınmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Bilirkişi hazırlamış olduğu 28/05/2021 tarihli raporunda "davaya konu takipte; 449.629,30 TL asıl alacak ve 181.367.04 TL vade farkı alacağı olmak üzere alacak talep edildiği, yapılan hesaplama neticesinde takip itibariyle davacının davalıdan alacaklı olduğu tutarın; 449.629,30 TL asıl alacak ve 179.603.77 TL vade farkı alacağı olmak üzere toplam 629.233,07TL hesaplandığı, vade farkı alacağının ise hesaplanan tutardan 1.763,27 TL fazla talep edildiğinin tespit edildiği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Bu arada HMK m.144 hükmüne göre dinlenen davalı şirket temsilcilerinin kendilerine sorulan ve iki sayfa halinde yer alan toplam tüm fatura konusu malların kendilerine teslim edildiğini ikrar ettiği, ancak 30/09/2015 tarihli ,30.528,06-TL bedelli, 30/10/2015 vadeli fatura konusu mal ürün olmadığı, sadece vade farkı faturası olduğunu belirterek faturaya ilişkin mal teslimine dair ikrarının mevcut bulunmadığı gelen istinabe cevabı ile ortaya çıkmıştır.
Bunun üzerine 24/06/2021 tarihli 1.nolu ara kararı çerçevesinde "2017/16 E.sayılı dava dosyasında istinabe yolu ile ve HMK m.144 hükmü uyarınca beyanlarına başvurulan davalı şirket temsilcilerinin 30.582,06-TL bedelli, 30/09/2015 tarihli ve 30/10/2010 vade tarihli fatura konusunun mal ürünü olmadığını, bu faturanın vade farkı faturası olduğunu, 21/04/2021 tarihli duruşmada inkar etmekle, bu konuda bilirkişi incelemesi sırasında adı geçen faturanın niteliği üzerinde durulmasının zaruret arz etmesi karşısında öncelikle adı geçen bu faturanın ürün teslimine dair fatura olup olmadığı veya vade farkı faturası niteliğinde olup olmadığı üzerinde muhasebesel olarak durulması, bu faturanın taraf şirketlerinin ticari defter ve kayıtlarına ne şekilde işlendiği de dikkate alındığında bu faturanın niteliği muhasebesel açıdan değiştiği taktirde takip tarihi itibari ile tahakkuk eden asıl alacak miktarı ile vade farkı alacak miktarı tutarlarında değişme olup olmayacağı, sonuç olarak takip tarihi itibari ile HMK m.26 hükmü uyarınca taleple bağlılık kuralı esas olmakla, davacı lehine tahakkuk eden asıl alacak miktarı ve vade farkı miktarının ne olduğu hususu ile ilgili bilirkişi ...'dan ek rapor alınmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Bunun üzerine ikinci bilirkişi tarafından mevcut durum nedeniyle hazırlanmış olan 01/10/2021 tarihli raporunda "davaya konu takipte; 449.629,30 TL asıl alacak ve 181.367.04 TL vade farkı alacağı olmak üzere toplam 630.996,34TL tutarında alacak talep edildiği, yapılan hesaplama neticesinde takip itibariyle davacının davalıdan alacaklı olduğu tutarın; 449.629,30 TL asıl alacak ve 179.603.77 TL vade farkı alacağı olmak üzere toplam 629.233,07 TL hesaplandığı" şeklinde görüş bildirmiştir.
a)Öncelikle ana alacak ile ilgili değerlendirme yapılacaktır. Taraflar tacir olmakla taraf şirketlerin defter ve kayıtlarında dava konusu faturaların yer alıp almadığı ve ne şekilde yer aldığı, tarafların lehine ve aleyhine delil teşkil edip etmeyeceği öncelikle dikkate alınmıştır.
HMK. 219. maddesine (HUMK. 326) göre her iki taraf kendi ellerindeki vesikaları (belgeleri) mahkemeye ibraz etmek zorundadır. Bir davada ispat yükü kendisine ait olan tarafın, başka delillerle birlikte karşı tarafın ticari deferlerine de dayandığı, eş söyleyişle, delillerini karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği, dolayısıyla da uyuşmazlığa özel hükmün uygulanamayacağı durumlarda; karşı tarafın kendi defterlerini mahkemeye ibraz etmesi ya da bundan kaçınmasına bağlanması gereken hukuksal sonuçlar HMK. 219. ve ardından gelen maddelerindeki konuya ilişkin genel düzenlemelere tabidir.
Somut uyuşmazlık yönünden bakıldığında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında da açıklandığı üzere "HMK. 220. maddesi, bir tarafın, mahkemece kendisine verilen süre içerisinde ilgili belgeyi ibraz etmemesi halinde, mahkemenin, o tarafın maksadını gözeterek, diğer tarafın o belgeye ilişkin açıklamasını kabul edebileceğini öngörmektedir. Önemle vurgulanmalıdır ki HMK. 220. (HUMK. 330, 331, 332 ) maddesindeki bu hüküm, taraflardan birinin delillerini salt karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği hallerde, ticari defterlerin mahkemeye sunulması bakımından da uygulanır. Eş söyleyişle, belirtilen bu durumda ticari defterlerde HMK. 219. ve sonraki maddeleri anlamında "belge" niteliğindedir.
Ticari defterlerin ispat kuvvetini düzenleyen HMK 220-222 maddesi değerlendirildiğinde ve aynı kenar başlıklarının metne dahil bulunduğu da gözetildiğinde ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterlerin maddede gösterilen koşulların mevcut olması kaydıyla kesin delil olduğu öngörülmüştür.
"Dava, 01/10/2011 tarihinden sonra açılmış olup, HMK'nın "ticari defterlerin ibrazı ve delil olması" başlıklı 222. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Zira, 6103 sayılı Kanun'un 13. maddesi, 6335 sayılı Kanun'un 47. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6102 sayılı TTK'nın 4/2. maddesinde, ticari davalarda da deliller ile bunların sunulmasının 1086 sayılı HUMK hükümlerine tabi alacağına ilişkin hükümde yer alan atıf, HMK'nın 447/2. maddesi uyarınca HMK'na yapılmış sayılır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.03.2012 tarih ve 2011/11-862 Esas, 2012/51 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; 6100 sayılı HMK'nın 219. (1086 sayılı HUMK’nın 326.) maddesine göre her iki taraf kendi ellerindeki vesikaları (belgeleri) mahkemeye ibraz etmek zorundadır. Bir davada ispat yükü kendisine ait olan tarafın, başka delillerle birlikte karşı tarafın ticari defterlerine de dayandığı, diğer anlatımla, delillerini karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği, dolayısıyla da, uyuşmazlığa 6100 sayılı HMK'nın 222/5. (6762 sayılı TTK’nın 83/2.) maddesindeki özel hükmün uygulanamayacağı durumlarda; karşı tarafın kendi defterlerini mahkemeye ibraz etmesi ya da bundan kaçınmasına bağlanması gereken hukuksal sonuçlar, HMK'nın m. 220 (HUMK'nın 330.) maddesindeki genel düzenlemelere tabidir. HMK'nın 220. (HUMK'nın 332.) maddesi, bir tarafın, mahkemece kendisine verilen süre içerisinde ilgili belgeyi ibraz etmemesi halinde, mahkemenin, o tarafın maksadını gözeterek, diğer tarafın o belgeye ilişkin açıklamasını kabul edebileceğini öngörmektedir. Önemle vurgulanmalıdır ki; HMK'nın 220. (HUMK'nın 332.) maddesindeki bu hüküm, taraflardan birinin delillerini salt karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği hallerde, ticari defterlerin mahkemeye sunulması bakımından da uygulanır. Diğer anlatımla, belirtilen bu durumda ticari defterler de, HMK m. 220. madde (HUMK'nın 330 ve sonraki maddeleri) anlamında “vesika” niteliğindedir. Öte yandan, ticari defterlerin ispat kuvvetini düzenleyen HMK'nın 222. (6762 sayılı TTK'nın 82.) maddesindeki hüküm, “I Kati delil” şeklindeki kenar başlığı ile birlikte değerlendirildiğinde ve aynı Kanun’un 1474. maddesi uyarınca kenar başlıklarının metne dahil bulunduğu da gözetildiğinde; ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterlerin (maddede gösterilen koşulların mevcut olması kaydıyla), kesin delil niteliğinde bulunduğunu öngörmektedir.
Somut olayda, taraf şirketlerinin ticari defter ve kayıtlarında iddiaya konu olan ana para alacağına esas tutulan faturaların tümünün kayıtlı olup olmadığı önem arz etmektedir. İİK m.67 hükmüne göre açılan itirazın iptali davalarında takip talebine bağlılık esas olup davacı doğmuş ve doğacak alacaklar için tesis edilmiş olan ipotek nedeniyle takip talebinde belirtilmiş olan sözleşmeler ve yine takip talebine ekli olan açık bilgileri bulunan faturalar çerçevesinde davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı araştırmalıdır.
Bu noktada davacının takip talebine ekli olan ve tüm bilgileri belirtilen fatura içerikleri dikkate alınarak açık hesap ilişkisi çerçevesinde davacının takip tarihi itibariyle ana para yönünden alacaklı olup olmadığı incelenecektir.
Gerek istinabe yoluyla atanan bilirkişinin raporu içeriği ve gerekse mahkememizce atanan bilirkişinin rapor içeriği bir bütün olarak dikkate alındığında ana para alacağına esas olarak gösterilen 30.582,06 TL bedelli ve 30/10/2010 vade tarihli faturanın mal ürünü ilişkisi bulunmadığı, bu faturanın vade farkı faturası olduğu, bu nedenle vade farkı niteliğindeki bu fatura bedelinin vade farkı bedelleri yönünden mükerrer olmaması açısından hesaba katılmaması gerektiği, bu durumda davacının bizzat kendisinin düzenlemiş olduğu bu belgenin takip konusu ana para alacağı yönünden "davacı lehine değil, davacı aleyhine delil teşkil ettiği", buna göre bu miktarın takip konusu miktardan düşülmesinin zorunlu olduğu kabul edilmiştir. Esasen "hiçbir kimsenin kendi aleyhine delil üretemeyeceği" gerçeği karşısında mevcut olan delilin de davacı aleyhine delil teşkil ettiği, buna göre bu miktarın ana para alacağından mahsup edilmesi gerektiği, takip tarihi itibariyle ise ana para alacağının 419.101,24 TL olduğu değerlendirilmiştir.
Ana para alacağına esas olan faturalar ve bakiye alacak yönünden davalı tarafa ticari defterlerini ibraz etmek üzere mehil verilmiş, davalı şirket ticari defter ve kayıtlarını sunmuş, bu noktada gerekli inceleme yapılmış, özellikle davacının dayanmış olduğu dayanak belgeler nedeniyle davalı şirketin mükerrer niteliği dahi olan 30.528,06 TL tutarlı vade farklı fatura hariç tutulduğunda, davacının 419.101,24 TL asıl alacak tutarında davalıdan alacaklı bulunduğu, bu nedenle bu miktar kadar davacının ana para alacağı bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkememizce varlığı kabul olunan 419.101,24 TL tutarındaki bu alacak miktarı ile ilgili davalı lehine herhangi bir şekilde ödeme yapılmış olduğuna dair vesaik sunulmadığı, davalının almış olduğu malların tamamını veya bir kısmını iade ettiği veya ödediği noktasında da davalı lehine herhangi bir muhasebesel verinin de bulunmadığı kayden açıktır.
O halde davalı tarafın varlığı ispatlanan 419.101,24 TL tutarındaki faturaya konu malları aldığı ispatlanmış olmasına rağmen doğan alacaktan dolayı davacının alacaklı olmadığını ortaya koyacak şekilde ve davacı şirketi bağlayabilecek bir delilin ibraz edilmediği, somutlaştırılamadığı, bilakis bu noktada davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarının dahi davacı defter ve kayıtları ile uyumlu olduğu, buna göre miktarı açısından takip öncesi ödemelerin mahsubu sonrası dava ve takip konusu edilen asıl alacak miktarının takip ve dava tarihinde 419.101,24 TL tutarında olmak üzere davacının alacağının mevcut olduğu anlaşılmıştır. (Yargıtay 23. HD 2016/1122E. 2018/4888K.sayılı ilamından hareket edilmiştir)
Bir kimsenin, davranışlarında tutarlılık bulundurmasını gerektiren bir prensip yoktur. Fakat bir hukuki ilişkide bir kimse davranışı ile karşı tarafta esaslı bir güven uyandırdıktan sonra, artık bu davranışına aykırı tutum takınamaz. (Venire contra factum proprium) -(Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman, Medeni Hukuk Dersleri, Sayfa 173, İstanbul, 1975). Bu nedenle dava ve takibe esas olan tüm faturalardan dolayı davalının borçlu olmadığını savunması bir anlamda hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Oysaki 4721 sayılı TMK ile belirtilen yeniliklerden birisi hakkın kötüye kullanılmasının sadece kanun tarafından değil hukuk düzeni tarafından himaye edilemeyeceği konusundadır. O halde kanun koyucunun yapmış olduğu bu değişikliğin de dikkate alınması gerekir ki bu durumda da adı geçen 419.101,24 TL miktar kadar davalının borçlu bulunduğu, aksi yöndeki inkarın ise soyut inkardan ibaret olduğu kabul edilmiştir. Esasen yukarıda anılan temel hukuk kaidesi gereği de "ana para alacağına esas olarak gösterilen 30.528,06 TL vade farkı faturası ise davacının dava konusu ettiği ana para alacağından yukarıda açıklanan gerekçeyle mahsup olunmuştur."
Davacının üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kabulü karşısında ispat yükünün davalıya geçip geçmediği ve başkaca bir araştırmanın yapılıp yapılmadığının ayrıca ele alınması gerekmektedir. Zira dava itirazın iptali ve takibin devamı olarak açılmış olup genel hükümlere göre yargılamanın görülmesi esastır. Mahkememizce Yargıtay 19.HD ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu uygulaması karşısında, bilirkişi raporu ile davacı lehine karine oluşması, davalının ise cevap dilekçesi ile inkarı karşısında, davalıya savunmasını ispatlaması amacıyla yemin teklif etme hakkı ise hatırlatılamamıştır. Zira davalı yemin deliline dayanmamıştır. Buna mukabil bilirkişinin sunmuş olduğu 01/10/2021 tarihli rapor içeriği karşısında davacının bilirkişi raporunda belirtilen miktardan daha fazla tutar talep etmesi nedeniyle mevcut deliller ile ispatlanamayan bu kısım yönünden yemin teklif edilebileceği davacı vekiline hatırlatılmıştır. Ne var ki davacı vekili yemin teklif etme hakkını kullanmayacağını, bu çerçevede davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının ispat faaliyeti çerçevesinde üzerine düşen yükümlülüğü, Yargıtay HGK'nun emsal uygulamaları ve Yargıtay'ın özel daire kararlarındaki uygulamaları ile kabul edilen miktar nisbetinde yerine getirdiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere HMK’nın ispat yükünü düzenleyen 190. maddesine göre ispat yükü; kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi gereğince de, kural olarak, herkes iddiasını ispat etmekle yükümlüdür.
İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa: 4, 64). Bu şartlarda sonuç olarak davalı şirketin, davacı lehine ve ancak davalı aleyhine oluşan karinenin aksini ispatlayamadığı, davacının 419.101,24 TL tutarında asıl alacaklı bulunduğu değerlendirilmiştir.
Kaldı ki bilirkişinin hazırladığı rapor gerekçeli, açık ve denetime elverişli, uyuşmazlık konularını muhasebesel açıdan tek tek ele alan niteliktedir. Mahkememizce yapılan yargısal yorumlar dikkate alındığında bilirkişi raporuna itibar etmeye engel ve somutlaştırılmış bir itiraz ise yoktur.
b)Davacının takip talebinde belirtmiş olduğu diğer alacak kalemi ise "vade farkına" ilişkindir. Buna mukabil gerek birinci bilirkişinin kök ve ek raporunda ve gerekse Mahkememizce açık görevlendirmenin yapılmış olduğu ana kadar ikinci bilirkişinin kök raporunda, vade farkı alacağı "işlemiş faiz" olarak değerlendirilmiş, bilirkişiler tarafından bu çerçevede hesap yapılmıştır.
Davacının vade farkı olarak talep etmiş olduğu bu kalem ile ilgili öncelikle dahi genel açıklamalar yapılmasında fayda bulunmaktadır.
Yargıtay uygulamasında kabul olunduğu üzere yazılı sözleşme çerçevesinde vade farkının talep edilebilmesi için sözleşmede hüküm veya devam eden bir uygulama bulunması gerektiği açıktır. Nitekim taraflar arasında varlığı tartışmasız olan takip talebine esas tutulan, taraflar arasında yapılan ve tarafların imzasının yer aldığı 24/03/2010 tarihli sözleşmenin 10.maddesi gereği "bayi, ödünç para vs. dahi her türlü nakdi bedeli, sattığı akaryakıt, otogaz ve madeni ürün bedelini, verildiği günden başlamak üzere Türk lirası için aylık %3,5 vade farkı ile birlikte derhal ve defaaten ödemeyi,... ihtarname çekmesine kısaca herhangi bir merasime gerek kalmayacağını beyan, kabul ve taahhüt eder".
Taraflar arasındaki sözleşme, "sözleşme kanundur" ilkesi çerçevesinde yorumlanmalıdır. Sözleşmedeki ilgili hüküm gözetildiğinde davacı satmış olduğu akaryakıt bedelini, akaryakıtın verildiği günden başlamak üzere Türk Lirası için "aylık %3,5 vade farkıyla" talep etme hakkına haizdir. Buna göre yine sözleşme hükmünün bütünü dikkate alındığında davalı olan bayi, ödemelerden herhangi birini, gününde ödememesi halinde davacı bu ürünün bedelini, verildiği günden başlamak üzere aylık %3,5 vade farkıyla tahsil edebilecektir. Somut koşul vakıanın gerçekleşmesi bakımından önem arz eden husus, akaryakıtın yani ürünün verildiği günün hangi gün olduğunun ispatı noktasındadır.
Yargılama aşamasında beyanlarına başvurulan davalı şirket temsilcileri müşterek beyanlarında 30.528,06 TL bedelli vade farkı bedelli fatura hariç olmak üzere diğer tüm faturalarda belirtilen tarihlerden sonra ödeme yapıldığını, ödeme yapılacağı tarihin faturalarda yer aldığını, faturalardaki tarihin kendilerini bağladığını açıkça ikrar etmişlerdir. Nitekim ikinci bilirkişinin en son hazırlamış olduğu 01/10/2021 tarihli ek raporda ürün teslimine ilişkin fatura tarihi, ödenmeyen fatura tutarı ve takip tarihi tek tek dikkate alınmak suretiyle vade farkı alacağı denetime el verişli hesaplama yapılmak suretiyle ve tek tek tespit olunmuştur. Denetime elverişli ve sözleşme hükmüne uygun ve davalı şirket temsilcilerinin beyanı doğrultusunda yapılan hesaplamada ise davacı şirketin takip tarihi itibariyle 167.027,88 TL tutarında alacaklı olduğu saptanmıştır.
Esasen mahkememizce itibar olunan ikinci bilirkişinin 01/10/2021 tarihli ek raporuna yönelik davalı vekilinin açık bir itirazı olmadığı gibi bu rapora itibar edilmesine engel ve gerekçeli bir itiraz dahi söz konusu değildir.
Davacının takip talebi içeriği dikkate alındığında sadece ve sadece ana para borcu için sözleşmesel faiz talep ettiği açıktır. Yukarıda açıklandığı üzere İİK m.67 hükmü uyarınca takip talebi ile bağlılık esastır. Takip talebinin düzenlendiği an itibariyle davacı sözleşmesel faiz talep etmiştir. Oysaki taraflar arasında varlığı tartışmasız olan sözleşmede aylık %3,5 olarak belirtilen husus hukuki nitelik açısından faiz değil "vade farkı"dır. Tarafların dahi sözleşmede vade farkı olarak kararlaştırmış oldukları bir oranın davacı vekili tarafından temerrüt faiz oranı olarak nitelendirilmiş olması hukuki açıdan davacı lehine ve davalı aleyhine sonuç doğuramaz.
Nitekim "davacı ile imzalanan sözleşme uyarınca ödeme tarihinden sonra aksama olması halinde aylık %3,5 vade farkı ödeneceği kabul edilmiştir. "Taraflar arasında imzalanan sözleşmede alıcı davalı şirketin ürünün teslim edildiği gün sonrasında yapacağı ödemelerde aksama olması halinde aylık %3,5 oranında vade farkı ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Bu durumda vade farkı olarak taraflar arasında kararlaştırılmış olan bu oranın sözleşmesel bir faiz olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Esasen buna rağmen davacı vekilinin vade farkı alacağını faiz olarak nitelendirip bu çerçevede takip nedeniyle sözleşmesel faiz kararlaştırıldığını ileri sürmesi, buna göre aylık %3,5 oranında sözleşmesel faiz talep etme hakkının doğduğunu ileri sürmesi Yargıtay uygulamasında kabul olunduğu üzere mümkün değildir. (Yargıtay 19. HD 2010/7942E. 2011/1466K.sayılı ilamı)
Bu çerçevede davacı vekilinin takip öncesi göndermiş olduğu ihtarnamede belirtilen ve sözleşmesel olarak aylık %3,5 faiz oranı üzerinden ödeme yapılmasına dair talebi sözleşme içeriğine uygun olmadığından davacının takip talebindeki aylık %3,5 oranında sözleşmesel faiz talep edebilmesi yasal olarak mümkün değildir. Ne var ki taraflar tacir konumunda olup, istenen yıllık faiz oranı gerek takip tarihinde gerek dava tarihinde yürürlükte olan avans faiz oranlarının ise üstündedir. Buna göre 04.12.1984 tarih ve 3095 sayılı Yasa'nın 2/3. maddesinde, arada sözleşme olmasa bile, ticari işlerde temerrüt faizinin, TCMB'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranı olduğu belirtilmiş iken, 15.12.1999 tarih ve 4489 sayılı Yasa ile 3095 sayılı Yasa'nın ticari işler için temerrüt faizini düzenleyen 2/2. maddesinde yapılan değişiklik ile 01.01.2000 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanacak temerrüt faiz oranı, TCMB'nın kısa vadeli avans işlemlerine uyguladığı faiz oranı olarak değiştirilmiştir. Ancak 3095 sayılı Kanun'un 1. maddesi yasal faizi düzenlemiş olup, ticari olmayan işler için temerrüt faizi 2/1, ticari işler için temerrüt faizi ise 2/2. maddede düzenlenmiş ve 1. fıkra temerrüt faizi oranını öngörürken 1. maddede yazılı yasal faiz oranına atıf yapmış, 2. fıkra ise 1. madde hükmünde öngören oranı kısmen baz alarak kendisi ayrı bir oran belirlemiştir. Diğer anlatımla, 1. madde hükmü temerrüt faizini düzenlememiş, "temerrüt faizi" başlıklı 2. maddenin oran olarak kaynağı ve dayanağını oluşturan çerçeve bir hüküm olarak ve ayrıca ticari olan ve olmayan işler için sadece kural olarak uygulanmak üzere sevkedilmiş olup, bu kuralın istisnası olarak 2. maddede temerrüt faizi bakımından farklı bir oran öngörülmüştür. Bu maddeye atıf yapan ve ticari olmayan işleri için temerrüt faizini düzenleyen 2/1. maddesinde yer alan reeskont faizi ibaresi 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Somut olayda, taraf şirket arasındaki uyuşmazlık karşısında taraflar arasındaki işin ticari iş olduğu tartışmasızdır. Ticari işlerde 3095 sayılı Yasa'nın değişik 2/2. maddesi gereğince avans faizi isteme hakkına sahip davacı, bu oranı ifade eden miktardan daha yüksek oranda faiz talep etmiştir. Bu durumda Mahkememizce 3095 sayılı Yasa'da 2005 yılında yapılan değişiklik ile kaldırılan ve avans faizi oranından daha düşük seviyedeki reeskont faizi oranları Merkez Bankası'nca yayınlanmaya devam edilmektedir. Bu oran üzerinden istemde bulunulmuş olsa idi, mahkemece yasal faize hükmedilmesi, ancak 01.01.2000 tarihi ile 5335 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 21.04.2005 tarihi arası bir tarihten faizin başlatılması gerekmesi halinde doğru yorum tarzı olacak, 21.04.2005 tarihinden sonraki bir tarihten faiz başlatılmasının gerekmesi halinde davacının yasal faiz oranından daha yüksek, ancak, avans faizinden daha düşük olan bir oranda faiz talep etmesinde kendini daha düşük bir oran ile bağladığı için bir usulsüzlük bulunmayacak idi. Bu durumda, 3095 sayılı Yasa'nın değişik 2/2. maddesi uyarınca avans faizi isteme hakkına sahip olan davacının çok daha yüksek oranda faiz talep etmiş olması durumunda 01.01.2000 tarihinde 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/2. maddesinde yapılan değişiklik ile avans faiz oranı belirlenmiş olduğu hususu dikkate alınarak avans faizi uygulanması gerekmiştir. (Yargıtay 23 HD. 2013/4247E. 2013/6569K.sayılı ilamı, Yargıtay 15.HD 2015/3648E. 2015/5728K.sayılı ilamlarından hareket edilmiştir). Bu nedenle hükmedilen asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren ancak avans faizi işletilmesine dair karar oluşturulmuştur.
Birinci bilirkişinin hazırlamış olduğu kök ve ek raporda ana para alacağına dahil edilmemesi gereken 30.528,06 TL faturanın vade farkı faturası ait olduğu halde bu durumun gözetilmemiş olması, ayrıca diğer bir alacak kaleminin ise nitelik olarak vade farkı alacağı olduğu halde bilirkişi tarafından işlemiş faiz olarak nitelendirilmiş olması ve en önemlisi hesaplamanın ürünün teslim olunduğu tarihten itibaren başlatılması gerekmesine rağmen bu durumun dikkate alınmamış olması karşısında birinci bilirkişi raporu hiçbir şekilde hükme esas alınmamıştır. Buna mukabil ise Mahkememizce oluşturulan ara kararlar, belirtilen inceleme konuları çerçevesinde ikinci bilirkişinin hazırlamış olduğu ve en son sunduğu ek rapor dikkate alınmıştır.
Bu arada davacı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte TMK’nın 887. maddesine göre ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değil ise alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olabilmesi, bu istemin hem borçluya hem de kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. Nitekim davacı bu çerçevede asıl borçlu ile ipotekli taşınmaz maliki arasında zorunlu takip arkadaşlığı bulunduğundan bu çerçevede takibini yapmış, ne var ki sadece itiraz eden davalı olduğundan Yargıtay uygulamasına uygun şekilde dava açılmıştır.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Nitekim somut olayda borçlunun haksız olarak itiraz ettiği, asıl alacak miktarı 419.101,24 TL olarak saptanmış olup davacı talep dilekçesi ile asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı talep ettiğinden hükmedilen bu asıl alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar vermek gerekmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen KABULÜNE, ... 10. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasına konu 419.101,24-TL asıl alacak, 167.027,88-TL vade farkına ait olmak üzere toplam 586.129,12-TL'ye yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısımlar yönünden takibin devamına, talep gereği hükmedilen 419.101,24-TL asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren TCMB'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin değişen oranlarda işletilmesine, hükmedilen 419.101,24-TL asıl alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine dair karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının kısmen KABULÜNE, ... 10. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasına konu 419.101,24-TL asıl alacak, 167.027,88-TL vade farkına ait olmak üzere toplam 586.129,12-TL'ye yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısımlar yönünden takibin devamına,
2-Talep gereği hükmedilen 419.101,24-TL asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren TCMB'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin değişen oranlarda işletilmesine,
3-Hükmedilen 419.101,24-TL asıl alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
5-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 40.038,48 TL harçtan peşin alınan 7.620,86TL harcın mahsubu ile bakiye 32.417,62 TL karar ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan 7.620,86 TL peşin harç, 13,50 TL başvuru harcı gideri toplamı olan 7.634,36 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından harcanan 550,70TL tebligat posta masrafı ile 2.700,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.250,70 TL yargılama giderininden davanın kabul nispetine göre (%92) 2.990,64‬TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Dava kısmen kabul edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereği 46.356,46 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Dava kısmen red edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereği 6.632,74 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalı vekilinin yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi.30/11/2021

Başkan ...

Üye ...

Üye ...

Katip ...