Mahkemesi : Antalya 2. İş Mahkemesi
Tarihi : 07/11/2013
Numarası : 2012/151-2013/551

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davalı bankada destek elemanı/kurye olarak görev yaptığını oysa dışarıdan hizmet satın alınan özel şirketin sadece tahsildarlık bölümü için davalı bankaya hizmet verdiğini, yani davacının yaptığı işin özel şirkete verilmediğini, fesih bildiriminden de anlaşılacağı üzere çalıştığı departmanın lağvedilmediğini, bir iş azalmasından bahsedildiğini, davacının başka bankalarda gişe sorumlusu, gişe yetkilisi, tahsildar gibi görevlerde çalıştığını, bu nedenle fesih bildiriminde belirtilen kendisine uygun bir görev verilmesinin de mümkün bulunmadığı gerekçesinin de yerinde olmadığını belirterek; feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş aktinin 23.3.2012 tarih ve 1166//1 sayılı Yönetim Kurulu kararına istinaden ve işletmesel karara bağlı olarak 4857 İş Kanununun 17 ve 18 maddeleri gereği bildirim süresine tekabül eden kanuni tazminat ve hakları peşin ödenmek suretiyle banka insan kaynakları bölümü tarafından elden tebliğ edilen yazı ile geçerli nedenle feshedildiğini, davalı banka ile dava dışı destek hizmet kuruluşu L.. Güvenlik Hizmetleri AŞ arasında 13.12.2011 tarihinde kıymetli mal taşıma sözleşmesi imzalandığını, bu sözlemeye istinaden bankanın şubeleri arasındaki evrak taşıma işlemlerinin ve grup devir işlemlerinin, destek hizmet kuruluşu Loomis AŞ den alınan dış destekle yürütülmeye başlanmasıyla birlikte bu durumun destek elemanı kadrosunda istihdam fazlalığı meydana getirdiğini, iş yükünün azalması nedeniyle şubelere destek veren destek elemanı unvanı ile çalışan personelin kadrosunun azaltıldığını, davacının yanısıra iş yükünün azalması sebebiyle destek elemanlarından 14 personelin iş akitlerinin daha yasal hakları ödenmek suretiyle feshedildiğini, davacının iş aktinin feshinden önce ve sonra davacı ile aynı ya da benzer bir pozisyonda yeni personel alımı yapılmadığını, davacının çalıştığı birimin destek elemanı kadrosunun mevcut iş yükü ile karşılaştırıldığında fazla olması nedeniyle bu bölümdeki destek elemanı kadrosunun azaltılmasına karar verilmiş olduğundan ve diğer birçok destek elemanlarının da iş akitlerinin feshedildiği göz önünde bulundurulduğunda davacıya başka bir bölüm/şubede uygun bir görev verilmesinin mümkün olmaması, bir başka deyişle ifa imkansızlığı nedeniyle iş aktinin geçerli nedenle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak, gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işveren tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı Yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarıda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
Somut olayda davacı destek elemanı/kurye olarak davalı bankada yaklaşık 2 yıl 1 ay süreyle çalıştığı, davalı işverenin işletmesel karar ile şubeler arası evrak taşıma işlemlerinin ve grup drevir işlemlerinin dış destekle yürütülerek destek hizmet kuruluşu Loomis Güv.Hiz.Aş den temin edilmesi nedeniyle oluşan istihdam fazlalığı sonucunda iş sözleşmesinin feshedildiği bildirilmiştir.
Aynı işletmesel kararla işten çıkarılan ve dava açıp Yargıtay incelemesinden geçen işçiler ile ilgili dosyaların temyiz incelemesi sonucu Yargıtay 7 ve 22 Hukuk Dairesi Başkanlığınca yapılan fesihlerin geçerli nedene dayandığı kabul edilmiştir. ( Yargıtay 7 HD, 13.5.2013 tarih ve 2013/7032 E-2013/8741 K sayılı ilamı; 22 HD 04.07.2013 tarih ve 2013/16519 E-2013/16541 K sayılı onama ilamları)
Davacının imzalamış olduğu iş sözleşmesinde destek elemanı olduğu belirtildikten sonra sözleşmenin 12.maddesinde, " personel tecrübe ve mesleki birikimine uygun olarak, Bankanın vereceği bütün işleri ve görevleri yapmayı kabul ve taahhüt eder" hükmü ile 15.maddesinde ise, " personel gerektirdiği takdirde banka tarafından işyeri içinde unvanı veya niteliği benzer yahut birbirine yakın başka işlerde veya muvafakat aranmaksızın geçici veya devamlı olarak görevlendirilebilir, bankanın bir başka işyerine/şubesine nakledilebilir. Personel bu hususu peşinen kabul eder" hükmü bulunduğu görülmüştür.
Buna rağmen davacıya eşdeğer bir görev teklif edilmediği gibi bankanın bir başka şubesine de nakli yönünden bankaca işlem yapılmadığı görülmüştür. Davacının davalı işyeri dışında yine bankacılık sektöründe 13 yıl süreyle değişik bankalarda değişik unvanlarda ( gişe yetkilisi, destek elemanı) çalıştıktan sonra davalı işyerinde destek elemanı olarak çalışmaya başladığı, meslek lisesinin muhasebe bölümünden mezun olduğu, eğitim durumu ve tecrübesinin öncelikle dikkate alınması yanında davalı tanığı olup davacının çalıştığı şubenin müdürü olduğu anlaşılan tanığın, ".... Genel Müdürlüğü davacının gişe de değerlendirilmesini ilettim. Iç yazışmada bulundum, ancak genel müdürlük bunu uygulamadı...." şeklinde beyanda bulunduğu, 2010 yılı ara ve yıl sonu performans değerlendirme formundaki yöneticisinin davacı işçi hakkındaki olumlu tespitleri ve taltif edici beyanları birlikte değerlendirilerek emsallerinden farklı olarak; fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönem işçi giriş ve çıkışları ile bu işçilerin unvanları tek tek belirlenip davacının, davalı banka bünyesinde görevlendirilebileceği eşdeğerde ya da niteliği benzer yahut birbirine yakın başka işlerde görevlendirilmesinin mümkün olup olmayacağının somut olarak belirlenmesi ve sonuç olarak yapılan fesih yönünden fesihte son çare ilkesine uyulup uyulmadığının tereddütsüz belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile feshin geçerli nedene dayandığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11.03.2014 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.