Silahlı terör örgütüne üye olma - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2019/4394 Esas 2019/6485 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2019/4394 E.  ,  2019/6485 K.

"İçtihat Metni"

I-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.03.2019 tarih ve 2019/29318 sayılı yazısı ile; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 22/11/2018 tarihli ve 2018/29211 soruşturma, 2018/10305 esas, 2018/1695 sayılı iddianamenin iadesine dair Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/11/2018 tarihli ve 2018/313 iddianame değerlendirme sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine dair mercii Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/11/2018 tarihli ve 2018/2656 değişik iş sayılı kararını müteakip soruşturmaya devam ile Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 21/01/2019 tarihli ve 2018/38762 soruşturma, 2019/801 esas, 2019/112 sayılı iddianamenin iadesine dair Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/01/2019 tarihli ve 2019/18 iddianame değerlendirme sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine dair mercii Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25/01/2019 tarihli ve 2019/198 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre, Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesince, “..."Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27/03/2018 tarih, 2018/187 esas, 2018/1462 karar sayılı kararı uyarınca bylock ile ilgili tespit ve değerlendirme tutanağının kişiye ait ID numarasının, kullanıcı bilgilerinin ve gruplarında ekli kişilerin bulunmasının gerektiği, dosya içerisinde şüpheliye ait bylock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığı, bylock"unda sanık tarafından kabul edilmediği, başka bir kişinin kullanmış olabileceğinin belirtildiği, bu nedenle şüpheli hakkındaki bylock kullandığı iddiası ile ilgili olarak mutlaka bylock tespit ve değerlendirme tutanağının dosya içerisinde bulunmasının, bylock tespit ve değerlendirme tutanağına ilişkin araştırmanın sonuçlanmasının gerektiği, bylock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunup bulunmadığı netleşmeden düzenlenen iddianamenin CMK"nun 174/1-b maddesi anlamında suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmaması niteliğinde olduğundan bu hususun iddianameni iade nedeni olduğu" hususlarında gerekli araştırmanın yapılmadığı soruşturma dosyası kapsamından anlaşıldığı, bu bağlamda Mahkememizin 26/11/2018 tarihli iade kararında belirtilen hususlarla ile ilgili eksiklikler giderilmeden yeniden iddianame düzenlendiği, Mahkememizin 26/11/2018 tarihli iade kararından sonra tekrar iddianame düzenlenebilmesi için iade kararında belirtilen eksikliklerin giderilmesinin gerektiği, söz konusu eksiklikler giderilmeden tekrar iddianame düzenlenmesinin iddianamenin iadesi nedeni olduğu, söz konusu eksiklik giderilmeden yeniden iddianame düzenlenmesi” hususu iddianamenin iadesi sebebi olarak gösterilmiş ise de,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170/3. maddesinde iddianamede nelerin gösterileceği, aynı Kanun’un 174/1. maddesinde iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesinde yer alan “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.” hükmü uyarınca Cumhuriyet savcısının dava açmasının zorunlu olduğu ve suçun hukukî nitelendirilmesinin de Cumhuriyet savcısına ait olduğu, bu durumda mahkemece, iddianamede gösterilen olaylarla ilgili olarak ibraz edilen deliller ve yargılama sırasında ibraz edilebilecek deliller birlikte değerlendirilerek yargılama sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceği,
Somut olayda, yapılan soruşturma kapsamında şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programı olan BYLOCK programını kullandığının tespit edildiği, hakkında aynı suçtan soruşturma yürütülen ... isimli şahsın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 221. maddesi etkin pişmanlık hükümleri kapsamında Muğla İl Emniyet Kom. Şube Müdürlüğünde 09/04/2017 tarihinde müdafisi eşliğinde şüpheli sıfatı ile alınan beyanında adı geçen şüpheli hakkında aleyhe ifadesinin bulunduğu, ... isimli şahsın ve şüphelinin BYLOCK programını kullandıkları tespit edilen GSM numaralarının HTS kayıtlarına ilişkin 09/01/2019 tarihli bilirkişi raporunun bulunduğu, BYLOCK sunucularına ait IP"lere bağlandığını gösteren internet trafik bağlantı (CGNAT) dökümlerinin bulunduğu, Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/11/2018 tarihli iade kararında belirtilen eksikliklerin giderilmesine yönelik 09/01/2019 tarihli bilirkişi raporu ve ... isimli şahsın talimat yoluyla bilgi sahibi sıfatıyla Bingöl İl Emniyet Kom. Şube Müdürlüğünde ifadesinin alındığı anlaşılmakla, mevcut delillerin kamu davasının açılması için yeterli olduğu, delillerin takdir ve değerlendirilmesinin mahkemesince yapılması gerektiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 08/03/2019 gün ve 94660652-105-55-2044-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY:
Adıyaman Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 19.07.2018 tarihli ByLock kullanıcısı oldukları ve pasaportlarına şerh konulduğu aralarında şüphelinin babası olan..."in de isminin yer aldığı şahıslar ile ilgili olarak..."in 05393371810 no"lu GSM hattından ByLock kullandığının belirtildiği listenin Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi üzerine başlatılan 2018/7590 sayılı soruşturma kapsamında, belirtilen hattın sanık tarafından kullanıldığın tespit edilmesi üzerine, 05.09.2018 tarihinde şüpheli ve babası... hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen soruşturmanın tefrik edilerek 2018/8949 sayılı soruşturma dosyasına kaydedildiği, 04.08.2018 tarihli raporda aralarında ..."ın da bulunduğu, örgütsel konumlarının emniyet mahrem imamı ve kontörlü telefon olarak belirtildiği görülen kişiler ile 2011-2016 yılları arasında irtibatının bulunduğu ayrıca süreçte Zahar"ın beyanlarında ve teşhis tutanağında da belirtilen kişiler ile de HTS kaydına rastlanıldığı tespit edildiği anlaşılan; 08.08.2016 tarihli ByLock IP adresleri bağlantı verileri kapsamında iletişimin tespitine dair analiz ve araştırma raporu ile GSM hattının örgütsel faaliyetin gerçekleştirdiği yerin tespiti bakımından yapılan incelemesinde ilk tespit tarihi olan 26.03.2014 tarihi ile en son ByLock bağlantı verisinin tespit edildiği 02.04.2016 tarihleri arasında 17.09.2014 - 03.05.2015 tarihleri arasında yer alan veriler dikkate alınarak ByLock sunucusuna yoğun olarak Samsun İlinden bağlanıldığı ve örgütsel faaliyetin yoğun olarak Samsun İlinden gerçekleştirildiğinin belirtildiği; 05.09.2018 tarihli yazı ekinde de 266 adet bağlantının bulunduğunun gösterildiği CGNAT kayıtlarının pdf ortamında sunulduğu; 13.01.2015 tarihli ve 05.09.2018 tarihli yazılar ile de adına ve... adına ByLock mesaj içeriği bulunmadığı/rastlanılmadığı bildirilen sanık hakkında; Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının 05.09.2018 tarihli 2018/8583 soruşturma ve 2018/724 karar no"lu yetkisizlik kararı ile ..."in 21.08.2015 tarihinde belirtilen GSM hattını işlem yaptırması esnasında kendisi adına bildirmesi ve bu kapsamda ByLock sunucusuna bağlandığı dönemlerde Samsun İlinde bulunması ile örgütsel faaliyetlerini yoğun olarak gerçekleştirdiği yerin Samsun olduğu gerekçesi ile Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına soruşturma dosyasının gönderilmesi üzerine;
FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında el konulan özel eğitim kurumlarında eğitim görmediği, örgütle bağlantılı dernek ve sendika üyelik kaydına rastlanmadığı, Samsun İl Emniyet Müdürlüğünde hakkında işlem ve ihbar kaydına rastlanmadığı, pasaport kayıtlarına KHK kapsamında iptal işlemi yapıldığı, örgütle bağlantılı vakıfların kurucu veya yönetim kurulu üyeliğine rastlanılmadığı, örgütsel eylemlere katıldıklarına dair görüntülerine arşiv kayıtlarında rastlanılmadığı, babası... ile birlikte hizmet kayıtlarının celp edildiği, sosyal medya hesabının tespit edilemediği, Bank Asya hesabı ön inceleme tutanağı ile 25.03.2014 tarihinde 4513126 müşteri numarası ile hesap açtırdığı, en büyüğü 290,00-TL olan 9 kez ATM para yatırma işlemi yaptığı ve para harcama ve çekme işlemlerini gerçekleştirdiği 28.10.2014 tarihine kadar hesabı kullandığı ve babası..."in ise 03.01.2011 tarihinde katılım hesabı açtığı; 19.09.2018 tarihli ByLock tespit tutanağında kimlik numaralarından yapılan sorgulamada ByLock kaydına rastlanılmadığı ancak babası Hüsnü Çetin adına ByLock kaydının bulunduğu belirtilmiş ise de 5393371810 no"lu GSM hattından 35272805209497 IMEI numaralı cihaz ile ilk giriş tarihi olan 17.09.2014 tarihinde programa giriş yaptığı belirtilen GSM hattının kullanıcısı olduğu, 12.10.2018 tarihli rapor ile ilk tarihindeki bazın Atakum Samsun"da belirtilen adres olduğu da belirtilerek yoğunlukla kullanıldığı baz yerlerinin Atakum/Samsun olduğu, bir baz yerinin ise Ereğli/Konya olduğu; 09.10.2018 tarihli tutanakla babası..."in, 24.10.2018 tarihli tutanakla da sanığın, örgütün üst düzey yöneticisi olduğu belirtilen 72 şahısla bağlantıları olduğuna dair bir bilgiye HTS kayıtlarında rastlanılmadığı belirtilen; 13.11.2018 tarihinde yapılan aramada babası... tarafından belirtilen adreste yaşamadığı Gaziantep İlinde ikamet ettiği kolluğa bildirilen ve el koyma ile muhafaza işlemlerinin yapıldığı anlaşılan; 14.11.2018 tarihinde şüpheli sıfatı ile müdafii eşliğinde kollukta alınan ifadesinde özetle, örgüt içerisinde yer almadığını, 2011 yılında Samsun 19 Mayıs Üniversitesini kazanması nedeni ile Adıyaman"da yaşayan ailesinden ayrılarak maddi durumlarının iyi olmaması nedeni ile Atakum İlçesinde yer alan örgüte ait evde ..., Mehmet ve Emin ile birlikte 4 kişi kaldıklarını, 2013 yılında da Zahar ile birlikte ayrı eve çıktıklarını, öğrenci iken Ziraat Bankası banka kartını kaybetmesi ve o dönemde daha hızlı kart çıkartmaları nedeni ile Bank Asya"dan kart çıkarttığını ve hesap açtığını, belirtilen bankanın örgüte ait olduğunu öğrendiğinde de hesabında bulunan parayı çekerek kapattığını, babası adına kayıtlı olan 5393371810 no"lu GSM hattını 5-6 yıl kullandığını ve sonrasında kapattığını, bu hattı kullandığı telefonu da kullanması için kardeşine verdiğini ancak arızalandığını şu an nerede olduğunu bilmediğini, ByLock adlı programı kullanmadığını ancak aynı evde kaldığı ..."ın bu programı kullandığını duyduğunu, kendisinden bazen interneti açmasını isteyerek telefonunu isteyen Zahar"ın bu programı telefonundan kullanılmış olabileceğini beyan ederek 14.11.2018 tarihinde ..."ı kollukta fotoğraftan teşhis eden, 15.11.2018 tarihinde Bank Asya hesabının olması ve ByLock programını kullanması nedeni ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan tanzim edilen fezlekenin Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi üzerine tutuklanması istemi ile sevk edildiği Samsun 1. Sulh Ceza Hakimliğinde 15.11.2018 tarihinde 2018/846 sayılı karar ile hakkında adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilen müdafii eşliğindeki sorgusunda programı kullanmadığını, belirtilen telefon hattından programı ev arkadaşı olan Zahar"ın kullanmış olabileceğini, 2011-2013 yıllarında örgüte ait evlerde kaldığını beyan ettiği anlaşılan; ancak şüphelinin beyanlarında geçen ve hakkında Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/17 esasında dava bulunduğuna dair UYAP kaydı ile Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben hazırlanan Muğla Cumhuriyet Başsavcılığının 15.05.2017 tarihli iddianamesi içeriği ile ekinde yer alan belgelerde Muğla KOM Şube Müdürlüğünde müdafii eşliğinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini beyanla verdiği ifadesinde ..."ın, 3 yıl örgüte bağlı evde kaldıktan sonra şüpheli ile birlikte eve çıktığını, Cemil kod adlı Veli diye adını bildiği şahıs tarafından 2014 yılı Şubat ayında telefonuna yüklenen programı kullandığını ve programda ByLock grubunda şüphelinin, Mehmet, Cuma ve Türkmenistan uyruklu ismini hatırlamadığı ev arkadaşları ile Veli"nin ve onun üstü olan Mehmet Çoban"ın ekli olduğunu, 2014 yılında bu evden şüpheli ile birlikte ayrılarak başka bir eve çıktıklarını ve programı sildiğini, fotoğraf teşhis tutanağı ile de ByLock programını indiren ve grupta yer alan Veli, ByLock grubunda yer aldığını belirttiği Mehmet Çoban, Musa Büyükbaba, Ramazan Ayhan, Rıdvan Usta ve şüpheli Yunus"un teşhisini yaptığı, Muğla 1. Sulh Ceza Hakimliği sorgusunda da belirttiği bu altı kişinin ByLock grubunda yer aldığına dair beyanda bulunduğu anlaşılan şüpheli hakkında, 22.11.2018 tarihinde babası... hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesine müteakip hazırlanan Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 22.11.2018 tarihli 2018/29211 soruşturma, 2018/10305 esas ve 2018/1695 numaralı iddianamesi ile özetle; 05393371810 numaralı GSM hattından 352728052094970 nolu IMEI cihazı ile 17.09.2014- 03.05.2015 tarihleri arasında ByLock programını kullandığı, 266 defa ByLock serveri ile irtibatının tespit edildiği, ByLock kaydı bulunan 31 kişi ile irtibatının tespit edildiği, programın yoğunlukla kullanıldığı baz yerinin Atakum/Samsun olduğu ayrıca Ereğli/Konya"dan da baz verdiğinin tespit edildiği, örgütün üst yönetim kadrosu ile irtibatının olmadığı, her ne kadar süreçteki beyanlarında ByLock programını kullanmadığını ve ..."ın kullanmış olabileceğinden bahsetmiş ise de şüpheli tarafından ByLock programının kullanıldığının ..."ın ifadelerinden de anlaşıldığı, Konya ili Ereğli ilçesinde ..."ın da ByLock kullanmasının mümkün olmaması karşısında ByLock mesaj içerikleri ile ID bilgisinin de tespit edilemediği belirtilerek 5237 sayılı TCK"nın 314/2, 58/9, 53, 63 ve 3713 sayılı TMK"nın 5 maddelerinden cezalandırılması istemi ile iddianame tanzim edildiği anlaşılmıştır.
Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/313 iddianame değerlendirme numaralı 26.11.2018 tarihli kararı ile özetle; "Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27.03.2018 tarih, 2018/187 esas, 2018/1462 karar sayılı kararı uyarınca ByLock ile ilgili tespit ve değerlendirme tutanağının kişiye ait ID numarasının, kullanıcı bilgilerinin ve gruplarında ekli kişilerin bulunmasının gerektiği, dosya içerisinde şüpheliye ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığı, ByLock"un da sanık tarafından kabul edilmediği, başka bir kişinin kullanmış olabileceğinin belirtildiği, bu nedenle şüpheli hakkındaki ByLock kullandığı iddiası ile ilgili olarak mutlaka ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosya içerisinde bulunmasının, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına ilişkin araştırmanın sonuçlanmasının gerektiği, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunup bulunmadığı netleşmeden düzenlenen iddianamenin CMK"nın 174/1-b maddesi anlamında suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmaması niteliğinde olduğundan bu hususun iddianamenin iade nedeni olduğu, şüpheli hakkında beyanda bulunan ... isimli kişinin UYAP sisteminden alınan Muğla Cumhuriyet Başsavcılığında vermiş olduğu 09.04.2017 tarihli şüpheli ifadesinin bulunduğu, fakat bu kişinin şüpheli ile ilgili vermiş olduğu ifade kapsamı göz önüne alındığında mutlaka tanık olarak CMK"nın 43 ve devamı maddeleri uyarınca beyanının alınması gerektiği, bu şekilde tanık beyanı alınmadan iddianame düzenlenmesinin CMK"nın 174/1-b maddesi anlamında iddianamenin iade nedeni oluşturduğu, ... isimli kişinin şüpheli olarak alınan ifadesinde şüpheli ..."in ByLock listesinde ekli olduğunu belirtmesine rağmen Zahar Yalnız isimli kişinin ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosya içerisinde bulunmadığı, ... isimli kişinin ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının araştırılarak, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının mevcut olması halinde tutanağın incelenerek şüpheli ..."in bu kişinin ByLock listesinde ekli olup olmadığının tespitinin gerektiği, bu tespit yapılmadan iddianame düzenlenmesinin CMK"nın 174/1-b maddesi anlamında iddianamenin iade nedeni oluşturduğu, açıklanan nedenlerle şüpheli ..."e ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının mutlaka tespit edilmesi, ... isimli kişinin tanık olarak beyanının alınması, yine ... isimli kişinin ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosya içerisine alınması gerektiğinden iddianamenin İADESİNE" itiraz yolu açık olmak üzere karar verildiği görülmüştür.
28.11.2018 tarihinde Cumhuriyet savcısınca özetle ..."ın ifadesinin dosya içerisine eklendiği, hakkında kamu davası açıldığının belirtildiği bu nedenle tanık olarak dinlenilmesinin takdir edilmediği, yeterli görüldüğü ayrıca hakkında dava açılan bir şahsın tanık olarak savcılıkça ifadesinin alınmasının da usule uygun olmayacağı, şahsın değerlendirme tespit tutanağının ise görülen dava dosyasında istenebileceğinden iade sebebi olamayacağı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararı da dikkate alınır ise şüphelinin alınan bilirkişi raporları ile hattı kullandığının, CGNAT kayıtları ile ByLock sunucularına bağlandığının tespit edildiği, içerik bilgisinin bulunmamasının programı kullanmadığı sonucunu doğurmayacağını, toplanan deliller bakımından yeterli şüphenin oluştuğundan iade kararının kaldırılmasına yönelik itirazda bulunduğu görülmüştür.
Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.11.2018 tarih 2018/2656 Değişik İş sayılı kararı ile iddianamenin iadesi kararındaki gerekçeye göre yerinde olmayan itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.
30.11.2018 tarihinde Cumhuriyet savcısınca ..."e ait ByLock değerlendirme ve tespit tutanağının varsa içerik bilgilerinin KOM Şube Müdürlüğünden gönderilmesi istenilmiştir. 12.12.2018 tarihli ByLock tespit tutanağında şüphelinin 12.12.2018 tarihi itibari ile yapılan sorgulamada ByLock kaydının olduğunun hatla ilgili ID bilgisi bulunmadığından mesaj içeriklerinin bulunmadığının, eşleşme çalışmalarının devam ettiğinin, ID tespiti halinde tespit ve değerlendirme tutanağının tanzim edilerek dosyasına gönderileceğinin ayrıca hattın CGNAT bilgilerinin Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiğinin bildirildiği görülmüştür.
30.11.2018 tarihinde Cumhuriyet savcısınca Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinden Zahar Yılmaz"ın "ByLock değerlendirme ve tespit tutanağının onaylı bir suretinin ve HTS kayıtlarını içerir CD""nin bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere gönderilmesi istenilmiştir. Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/17 esas ve 12.12.2018 tarihli yazısı ile ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığı, HTS kayıtlarını içerir CD"nin ise gönderildiği bildirilmiştir.
29.11.2018 tarihli şüphelinin Krea A.Ş"de abonelik kaydının olmadığı bildirir yazının 20.12.2018 tarihli İl Emniyet Müdürlüğü üst yazısı ile Cumhuriyet savcılığına gönderildiği görülmüştür.
20.12.2018 tarihinde Cumhuriyet savcısınca KOM Şube Müdürlüğünden şüpheli ile ..."ın beyanlarından bahsedilerek ve her ikisine ait HTS kayıtlarını içerir CD lerin ve ifadelerin gönderilmesi sureti ile ayrı ayrı ByLock programını kullanıp kullanmadıklarının incelenerek rapor halinde bildirilmesi istenilmiştir.
05.01.2019 tarihinde Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının dağıtımlı evrakı ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan Şeyho Yılmaz adlı kişinin ifadesinin babası..."e yönelik olarak gönderildiği görülmüştür.
08.01.2019 tarihinde Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Bürosunca Cumhuriyet savcısına şüpheli hakkında bilgiler veren ..."a ait kolluk ifadesi, teşhis tutanağı ve sorgu zaptının gönderildiği görülmüştür.
30.11.2018 tarihinde Cumhuriyet savcısınca Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığına, ..."a şüpheli ile aynı evde kalıp kalmadığı, şüphelinin internet hattını kullanıp kullanmadığı, şüphelinin ByLock programını kullanıp kullanmadığı hususlarının tanık sıfatı ile sorulması hususunda talimat yazısının yazıldığı; 09.01.2019 tarihinde bilgi sahibi sıfatı ile beyanda bulunan ..."ın şüpheli ile 4 yıl aynı evde kaldıklarını, 3 yıl FETÖ"ye ait evde kaldıklarını, örgütle ilgili bildiklerini Muğla Savcılığına anlattığını, ByLock kullandığını, interneti bittiği zaman şüphelinin akıllı telefonu olmadığı için ona ait sim kartı takarak onun internetini kullandığını, ByLock kullandığı hakkında bilgisinin olmadığını ancak kullanmıyor diye bildiğini, 2015 veya 2014 yıllarının sonuna doğru şüphelinin akıllı telefon aldığını özetle beyan ettiği görülmüştür.
17.01.2019 tarihinde HTS kayıtlarının incelenerek, ByLock kullanıp kullanmadığı, kullanıyorsa HTS/baz istasyonu karşılaştırması yapılması, görüştüğü kişilerin ByLock kullanıp kullanmadığı, numaranın şüpheli tarafından kullanılıp kullanılmadığı, örgütle bağlantısı tespit edilen kurum veya şirketlerle irtibatının olup olmadığı, haklarında soruşturma yürütülen kişiler ve örgütün üst düzey konumunda bulunan şahıslar ile irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti hususunda bilirkişi görevlendirmesinin yapılarak yemin ve evrak teslim tutanağının tanzim edildiği görülmüştür.
17.01.2019 tarihli bilirkişi inceleme raporunda, şüpheli ve ..."ın BTK kurumundan temin edilen HTS kayıtlarını barındıran 2 adet CD"nin incelemesinin yapıldığı, 22.11.2014 tarihinde ..."ın 00.01-02.48 saatlerinde GPRS baz bilgisinin Sivas İli, 03.19-09.28 saatleri arasında Malatya, 06.40-9.28 arasında Elazığ, 09.48 sonrasında ise baz bilgisinin Bingöl olarak göründüğü, aynı gün ..."in CGNAT kayıtları incelendiğinde 116 adet ByLock kaydına rastlandığı ve tamamının Atakum/Samsun İlinde baz verdiği; 13.01.2015 tarihinde ..."in GSM hattının 18.28-18.29 saatlerinde baz bilgisinin Ereğli/Konya adresinden baz verdiği, Zahar Yılmaz"ın ise baz kayıtlarında 18.00"da AŞTİ Ankara"dan baz verdiğinin 18.43"de ise Abant Sapağı/Bolu"dan baz verdiğinin ve Yunus"un 4 adet CGNAT kaydının bulunduğunun, bu kapsamda ayrı ayrı ByLock kullandıklarının belirtildiği görülmüştür.
Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 21.01.2019 tarihli 2018/38762 soruşturma, 2019/801 esas ve 2019/112 numaralı Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben yazılan iddianamesi ile özetle; şüpheli ..."in ByLock programını kullandığı, ID bilgisi ve içeriklere yönelik bu aşamada bir tespitin yapılamadığı, 04.10.2018 tarihli raporla hattın şüpheli tarafından kullanıldığının ve ByLock kaydı bulunan 31 kişi ile irtibatı olduğunun tespit edildiği, 17.01.2019 tarihli bilirkişi raporu ile ... ve şüphelinin baz istasyon kayıtlarının incelendiğinin ve farklı illerde bulundukları 22.11.2014 tarihinde şüphelinin 116 defa programa erişim sağladığının, 13.01.2015 tarihinde de farklı yerlerde olmalarına rağmen 4 defa erişim kaydının bulunduğunun ve ayrı ayrı ByLock kullandıklarının belirlendiğinin, şüphelinin KOM Şube Müdürlüğünde verdiği ifadesi ile ifadesinde adı geçen ..."ın 09.04.2017 tarihli şüpheli ve 09.01.2019 tarihli bilgi sahibi sıfatı ile alınan beyanlarından da bahsedilerek 5237 sayılı TCK"nın 314/2, 58/9, 53, 63 ve 3713 sayılı TMK"nın 5 maddelerinden cezalandırılması istenilmiştir.
Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.01.2019 tarih 2019/18 iddianame değerlendirme no"lu kararı ile özetle daha önceden verilen iade kararına atfen 26.11.2018 tarihli iade kararında belirtilen hususlarla ile ilgili eksiklikler giderilmeden yeniden iddianame düzenlendiğinden iddianamenin iadesine itiraz yolu açık olmak üzere karar verildiği görülmüştür.
23.01.2019 tarihinde Cumhuriyet savcısınca özetle 17.01.2019 tarihli bilirkişi raporunun alındığını ve şüphelinin ByLock programını kullandığının belirtildiğini, içerik kayıtlarının olmamasının iade sebebi olamayacağını, toplanan deliller kapsamında yeterli şüphenin oluştuğunu, iade kararının Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararları ile çeliştiğini belirterek kararın kaldırılmasına yönelik itirazda bulunduğu görülmüştür.
Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2019 tarihli 2019/198 değişik iş sayılı kararı ile özetle iade sebebindeki gerekçeye göre yerinde olmayan itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.
Dosya içerisinde... adına kayıtlı olan hatta dair HTS kayıtlarının çıkartılmasına yönelik talep yazısı, hat sahibi bilgilerini içerir belge ve bu kapsamda HTS kayıtlarının çıkartılmasına dair Sulh Ceza Hakimliği kararı ile BTK CD"sinin bulunduğu görülmüştür.
04.02.2019 tarihinde Cumhuriyet savcısınca Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden, 22.11.2018 tarihli iddianamenin iadesine dair verilen karara karşı yapılan itirazın Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.11.2018 tarih, 2018/2656 Değişik iş sayılı kararı ile gerekçe gösterilmeden reddedildiğini, iade kararından sonra da belirtilen eksikliklerin giderilerek 21.01.2019 tarihli iddianame ile tekrar kamu davasının açıldığını ancak mahkemece iddianamenin iade edildiğini ve yapılan itirazında Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2019 tarihli 2019/198 Değişik iş sayılı kararı ile gerekçe gösterilmeksizin reddedildiğini, şüphelinin ByLock programına erişim sağladığının tespit edildiğini, verilen kararın da Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27.03.2018 tarih, 2018/187 esas ve 2018/1462 sayılı kararına aykırı olduğunu belirterek 25.01.2019 tarihli 2019/198 Değişik iş sayılı kararın kanun yararına bozulmasının ihbar edilmesine müteakip, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 08.03.2019 tarihli yazısı ile kararın kanun yararına bozulmasının istenilmesi Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından istenilmiştir.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Şüpheli hakkında iddianamenin iade edilmesi üzerine düzenlenen iddianamenin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 174/1. maddesi gereğince iade edilmesinde ve bu karara karşı yapılan itirazın reddine dair verilen kararda hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
Kamu davasını açma görevi
Madde 170
(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.
(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.
(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;
a) Şüphelinin kimliği,
b) Müdafii,
c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,
d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi,
e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,
f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,
g) Şikâyetin yapıldığı tarih,
h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri,
i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
j) Suçun delilleri,
k)Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,
Gösterilir.
(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.
(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.
(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.
İddianamenin İadesi;
Madde 174
Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;
a) 170"nci maddeye aykırı olarak düzenlenen,
b) Suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,
c) Önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen,
İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.
(2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.
(3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.
(4) Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez.
(5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.”
Ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır.
Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır.
CMK’nın 160/1 maddesinde yer alan “bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâl” ifadesinden de anlaşılacağı üzere belli bir suç şüphesine karşı soruşturmaya başlanılabilmesinin maddi koşulu, o suça ilişkin başlangıç şüphesinin var olmasıdır. Başlangıç şüphesi, soyut bir izlenimle değil; suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıalar ile oluşur. Cumhuriyet savcısı, başlangıç şüphesinin olup olmadığını yani, suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıaların bulunup bulunmadığını değerlendirerek soruşturmaya başlayacaktır. Kısaca, başlangıç şüphesinin bulunup bulunmadığını değerlendirme yetkisi, Cumhuriyet savcısına aittir (Veli Özbek, Nihat M. Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınlar, Ankara, 2011, sayfa 186 ve devamı).
Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı iddianame düzenler. "Yeterli şüphe", şüphelinin müsnet suçtan yargılanması için gerekli ve yeterli olan şüphe derecesini ifade eder. Bu şüphenin, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delile dayanması gerektiğinde kuşku yoktur. Cumhuriyet savcısı topladığı delillerin iddianame düzenlemek için yeterli olup olmadığını takdir edecek, delilleri olaylarla ilişkilendirerek yeterli şüpheyi ortaya koyacaktır. Kamu davasının açılmasında yeterli şüpheden bahsedebilmede önemli olan, suçun işlendiğine yönelik tartışılabilirlik ve mahkûmiyetin ne derecede mümkün olabilirliğidir.
5271 sayılı CMK"da düzenlenen iddianamenin iadesi kurumu, uzun süren yargılama süreçlerinin önüne geçilebilmesi ve davaların “tek celse”de bitirilebilmesini temin amacıyla getirilen yeniliklerden biridir. Bunun gerçekleştirilebilmesi, soruşturma safhasında mevcut tüm delillerin toplanmış olması ile mümkündür.
İddianemenin iadesi kurumu şüpheli/sanıkların lekelenmeme haklarını etkin şekilde koruma altına almaktadır. Bu nedenle Anayasanın 36, 38 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinin teminatı mahiyetindedir. İddianamedeki şekle ilişkin eksiklikler her zaman giderilebilir ancak eksik soruşturma sonucu yeterli suç şüphesi oluşturmayan delillerle kişilere sanık sıfatı yüklenmesi, yargılama sonucunda beraat etmiş olsalar dahi hak ihlaline sebebiyet vereceği göz önünde bulundurulmalıdır. Aksi takdirde kanun koyucu suçun subutuna etkili olan bir delil toplanmadan dava açılmasını iade nedeni olarak kabul etmeyeceği aşikardır.
Soruşturma aşamasında toplanan deliller sonucunda yeterli şüphenin oluşmaması durumunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi, yargılama aşamasında hakim veya mahkemece verilen kararlar ile kanun yolu aşamalarında delillerin hukuka uygunluk denetiminin yapılacağına dair düzenlemelerin yanı sıra; iddianamenin iadesi müessesinin de delilin denetimine olanak tanıdığının kabulü gereklidir. Ancak Anayasanın 38, 5271 sayılı CMK"nın 206/2 maddelerindeki düzenlemeler kapsamında, bu olanağın çok geniş yorumlanmaması gerektiği CMK"nın 172/1 maddesinin doğal sonucudur.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere;
"Kamu davasının tek veya zorunlu olduğunda birbirini izleyen oturumlarda ve mümkünse bir günde sonuçlandırılmasını gerçekleştirebilmek amacıyla; iddianamenin, hukuken geçerli ve yeterli delillerin toplanmasından ve dava açma koşullarının gerçekleşmesinden sonra, tüm yönleriyle doğru ve eksiksiz olarak mahkemeye verilmesi gerekmektedir.
Yeterli delil bulunmadan veya toplanmadan âdeta delilsiz davanın açılmış olması ve bunun sonucu olarak mahkemenin soruşturma yapmak zorunluluğunda kalacağının anlaşılması halinde iddianame iade edilecektir...
Deliller kamu davası açmak için yeterli olsa bile, iddianamede bulunması gerekli diğer ve bir bakıma şekli sayılabilecek hususların yer almaması halinde de iade mümkündür..."
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; iddianamede olayın anlatım biçimine, soruşturma dosyası kapsamına ve iade sebebi olarak gösterilen işlemlerle ilgili mevcut müzekkere cevaplarına nazaran toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu yönündeki değerlendirmede hukuka aykırılık görülmediğinden dosya kapsamı ile uyuşmayan iade kararı ile bu karara yönelen itirazın reddine dair verilen mercii kararında isabet bulunmamaktadır.
V-SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;
Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden, Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2019 tarihli ve 2019/198 Değişik iş sayılı kararını kararının CMK"nın 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde icrasına, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.