Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
İpoteğe dayalı olarak başlatılan takipte ipotek veren 3.kişi şikayetinde; takip yapan alacaklının ipoteğin tesisine ilişkin kredide müşterek ve müteselsil kefil olduğunu bu ipoteği temlik almasının mümkün olmadığını buna dayalı olarak takip yapamayacağını takibin iptalini talep etmiştir. Mahkemece istem alacaklının takipte bulunmasına yasal bir engel bulunmadığından reddine karar verilmiştir.
Takip konusu ipotek borçlu .. Kırtasiye Giyim Maden Ürünleri ve Matbaacılık Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve ... Palaz ve İsmail Palaz’ın T.İş Bankası AŞ’den açılmış ve açılacak kredilerin teminatını teşkil etmek üzere İş Bankası lehine 80.000.000.000 TL bedelle taşınmaz maliki ... Palaz tarafından verildiği görülmüştür.
Takip alacaklısı olan A. D.. takip konusu ipoteğin kredi sözleşmesi kefili olup, bu ipoteği İş Bankası’ndan kefili olduğu kredi sözleşmesine konu borcun 63.798,38 YTL’sini ödemek suretiyle noterde düzenlenen 21.12.2005 tarihli temlik sözleşmesi ile devraldığı anlaşılmıştır. İş Bankası kredi alacağına ilişkin olarak kredi borçlularına ve ipotek verene (dolayısı ile A. D..’ye de) 23.11.2005 tarihinde hesap kat ihtarı göndermiş ve hesabın 61.665,12 YTL olduğu ve ödenmesi istendiği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi takip alacaklısı ihtardan sonra kendisinin de müteselsilen sorumlu olduğu borca ilişkin ödeme yaparak ipoteği temliken almıştır. İpotek, alacaklının alacağını, bir taşınmazın değeri ve değer parçası ile teminat altına alır. Yalnızca bir kişisel alacağı teminat altına aldığından teminat altına aldığı alacağa bağlı bir haktır. Alacak miktarı azılırsa ipotekli taşınmazın sorumluluğu da azalır. Alacak mevcut değilse tescil edilmiş ipotek alacaklıya herhangi bir güvence sağlamaz. Dolayısı ile rehinli alacaklının rehin hakkını kullanabilmesi için kişisel alacağını ispat etmesi gerekir. Somut olayımızda takip alacaklısı A. D.. müteselsil kefili olduğu borcu ödeyerek yani bu borcu ifa ederek borcun teminatı olan ipotek hakkını temlik almıştır. Bu ödediği borç da kendisinin de müteselsil sorumluluğu vardır. Bu sorumluluk miktarı saptanmadan temlik aldığı alacağın tamamı üzerinden takip yapması mümkün değildir. Zira, bu durumda takip alacaklısı sorumlu olduğu müteselsil borçlu konumundan alacaklı konuma geçmiş olmaktadır ve böylece kendisinin sorumlu olduğu borçtan kurtulmuş olmaktadır ki bu yasal olarak mümkün değildir. Alacaklının müteselsil borçlu sıfatı ile sorumlu olduğu miktarın saptanması yargılamayı gerektirir. Bu yargılama dar yetkili icra mahkemesinde yapılamaz. Mahkemece işin halli yargılamayı gerektirdiğinden şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar vermek gerekirken aksine düşünce ile şikayetin reddi isabetsizdir.
SONUÇ  : Borçlular vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 28.05.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.