Mahkemesi :Düzce 2. Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :25.09.2014
Numarası :2010/97-2014/505

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili istemiyle, birleşen 2011/42 Esas sayılı dava, haksız kesilen teknik personel bulundurmama cezasından borçlu olmadığının tespiti ile irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsiline, birleşen 2010/179 Esas sayılı dava, sözleşme dışı imalât bedelinin avans faiziyle tahsiline karar verilmesi istemiyle yüklenici tarafından, birleşen 2011/14 Esas sayılı dava ise iş sahibi idare tarafından geçici kabulde saptanan eksik iş bedelinin tahsiline karar verilmesi istemleriyle açılmıştır.
Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiş karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında düzenlenen 05.11.2007 tarihli sözleşmenin eklerine ilişkin 9. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin de sözleşmenin eki olduğu belirtilmiştir. Anılan şartnamenin 40 ve 41. maddeleri hükmünce yüklenicinin ara ve kesin hakedişlere itirazı bulunduğu takdirde "idareye verdiğim .../.../... tarihli dilekçede yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması ve dilekçenin bir örneği de idare kayıtlarına girmiş olması gerekir. Aksi takdirde hakediş yüklenici bakımından olduğu gibi kabul edilmiş olur ve kesinleşir. Sözleşme eki bulunan şartname hükümleri HUMK"nın 287 ve HMK"nın 193. maddeleri uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece tarafların ileri sürmesi beklenmeksizin resen gözetilmelidir. Eldeki davada 04.12.2008 tarihinde düzenlenen (7) ve kesin nolu hakedişte 178.500,00 TL teknik personel cezası kesintisi yapılmış, yüklenici bu hakedişi 19.07.2010 tarihinde "ihtirâzi kayıt ile" şerhi vermek suretiyle imzalamıştır. Bu itiraz yukarıda değinilen şartname hükümlerine uygun bulunmadığından, ceza kesintisi yüklenici bakımından kesinleşmiştir. Bu nedenle davacının ceza kesintisinden borçlu olmadığının tespitine ilişkin davasının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.
3-Davacı yüklenici tarafından açılan 2010/179 Esas sayılı davada sözleşme dışı imalât bedelinin avans faizi ile tahsiline karar verilmesi istenmiş, mahkemece yasal faize hükmedilmiştir. Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan TTK"nın 12/3. maddesinde, her çeşit imâl veya inşaat işleri ticari iş sayıldığından ve anılan Yasa"nın 21. maddesi uyarınca, taraflardan yalnız biri için ticari sayılan iş, aksine hüküm olmadıkça diğer taraf için de ticari sayılacağından 3095 sayılı Yasa"nın 4489 sayılı Yasa ile değişik 2/3. maddesi uyarınca davacının avans faizi isteminin kabulüne karar verilmesi yerine yasal faize hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
Karar açıklanan nedenlerle taraflar yararına bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı ve davalı idare yararına, 3. bent uyarınca yüklenici yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen 2011/14 Esas sayılı dosyada davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.